Le mécanisme de règlement des différends en matière d’investissement a emprunté ses principaux rouages à l’arbitrage commercial. Néanmoins, les différends entre investisseurs et États soulèvent fréquemment des questions d’intérêt public qui sont généralement absentes de l’arbitrage commercial international. C’est pourquoi les modalités classiques d’examen de la conformité au droit international des mesures prises par les pouvoirs publics, examen qui se déroule dans un cadre privé, selon une procédure confidentielle à huis clos, suscitent de plus en plus d’intérêt et de critiques.

Cette étude examine les règles en vigueur en matière de transparence et de participation de tierces parties aux procédures de règlement des différends entre investisseurs et États, les mesures prises pour améliorer cette transparence et les avantages apparents de cette transparence supplémentaire ainsi que les problèmes qu’elle peut poser.

Ces derniers temps, les différends liés à la nationalisation d’investissements qui ont marqué les années 70 et 80 ont cédé la place à des différends relatifs à la réglementation de l’investissement étranger et à l’expropriation indirecte. Les investisseurs étrangers ont de plus en plus réclamé des indemnisations en s’appuyant sur des règlements des pouvoirs publics, comme le fait de placer des restrictions sur l’utilisation légale de biens sans supprimer concrètement le titre de propriété mais tout en affectant sensiblement sa valeur ou le contrôle exercé par le propriétaire. On peut craindre que des concepts comme l’expropriation indirecte ne puisse s’appliquer à des mesures réglementaires visant à protéger l’environnement, la santé ou d’autres intérêts participant du bien-être de la société.

Comment la pratique de l’État a-t-elle défini et justifié la différence entre une expropriation indirecte nécessitant une indemnisation et une mesure gouvernementale ayant un impact sur un investissement sans nécessiter d’indemnisation? Comment les instances arbitrales tracent-elles la ligne de démarcation entre les deux concepts? La doctrine a-t-elle apporté plus de lumières sur cette distinction?

La présente étude offre des éléments factuels d’information sur la jurisprudence, les pratiques des États et les travaux concernant « l’expropriation indirecte » et « le droit de réglementer ». Elle expose les problèmes en jeu et décrit les fondements de l’obligation d’indemniser l’expropriation indirecte, examine si et comment les instruments juridiques et autres textes énoncent la différence entre l’expropriation indirecte et le droit des gouvernements de réglementer sans indemniser et cherchent à définir un certain nombre de critères qui se dégagent de la jurisprudence et de la façon dont les États déterminent si une expropriation indirecte a eu lieu.

L’obligation pour les parties aux accords en matière d’investissement d’accorder aux investissements réciproques « un traitement juste et équitable » a reçu diverses interprétations de la part des représentants des États, des arbitres et des spécialistes. Le débat qu’a suscité cette norme a principalement consisté à savoir si elle est mesurée au regard de la norme minimale du droit international coutumier, une norme élargie du droit international incluant d’autres sources comme les obligations de protection des investissements généralement contenues dans les traités de même que des principes généraux, ou si elle constitue un concept autonome inscrit dans les traités et qui n’est pas expressément lié au droit international.

En raison des différentes formulations, l’interprétation convenable de la norme du « traitement juste et équitable » dépend du texte spécifique d’un traité, de son cadre, du déroulement des négociations ou d’autres indications sur l’intention des parties. Jusqu’à présent, les tentatives visant à clarifier le contenu normatif du principe proprement dit ont été relativement rares.

Le présent document fournit des éléments d’information factuelle sur la jurisprudence, les publications et les pratiques nationales en ce qui concerne la norme du traitement juste et équitable. Il examine les origines de cette norme et son utilisation dans le cadre des accords internationaux et des pratiques nationales, ses relations avec la norme minimale du droit international coutumier et ses éléments constitutifs tels que les tribunaux arbitraux les ont définis.