Principe 3. Pouvoirs d’enquête
40. La finalité d’une enquête (fiscale) pénale est d’établir la vérité en enquêtant sur des comportements (fiscaux) délictueux présumés. Lorsqu’ils mènent une enquête, les enquêteurs s’efforcent en règle générale de trouver et d’analyser des renseignements leur permettant de déterminer si un délit a été commis ou non. Les enquêtes peuvent conduire à la découverte de preuves mettant en cause la personne concernée (éléments « à charge ») ou confirmant son innocence (éléments « à décharge »). Les autorités chargées des poursuites s’en servent pour décider s’il y a lieu, ou non, de poursuivre le prévenu. Les contrevenants cherchant à dissimuler la nature délictueuse de leur comportement, les autorités répressives spécialisées dans le droit pénal doivent disposer d’un éventail approprié de pouvoirs d’enquête afin d’obtenir les informations nécessaires. En particulier, pour ce qui est des enquêtes sur les infractions fiscales, il est extrêmement utile de pouvoir enquêter efficacement sur la source et sur les mouvements des actifs financiers. Cela peut être déterminant pour établir la commission d’une fraude, et pour identifier le rôle d’un intermédiaire ou d’un complice, même lorsque les actifs eux-mêmes n’ont pas été déplacés.
41. Selon l’organisme qui est chargé d’enquêter sur les délits fiscaux (voir le Principe 5 pour plus de détails), la nature et l’ampleur des pouvoirs d’enquête peut varier. D’une manière générale, la compétence relative à la conduite des enquêtes fiscales pénales suit l’un des quatre modèles ci-dessous, qui sont décrits dans la publication Effective Inter-agency Co-operation In Fighting Tax Crimes And Other Financial Crimes, Third Edition, 2017 (le « Rapport de Rome ») (OCDE, 2017[5]).
42. Une administration fiscale qui mène des enquêtes pénales selon le modèle 1 ne dispose pas toujours de toute la gamme des pouvoirs d’enquête, ni de l’expertise ou des ressources correspondantes, notamment du pouvoir de procéder à des visites et des saisies, d’intercepter des communications ou d’exiger la production de documents. Si l’administration fiscale est responsable de la conduite des enquêtes pénales, mais qu’elle ne dispose pas elle-même de toute la gamme des pouvoirs d’enquête, elle devrait toutefois pouvoir en disposer de manière indirecte en cas de besoin, notamment en faisant appel à la police ou à un autre organisme susceptible de fournir des services d’enquête.
43. Dans les modèles d’organisation 2 et 4, lorsque c’est la police ou le parquet qui conduit et/ou dirige les enquêtes, les pouvoirs d’enquête sont selon toute probabilité similaires à ceux dont dispose la police lorsqu’elle mène d’autres enquêtes financières. Dans le modèle 3, c’est un organisme distinct de l’administration fiscale qui est chargé d’enquêter sur les affaires de délinquance fiscale, et les pouvoirs d’enquête sont aussi très probablement similaires à ceux de la police.
44. Quel que soit le modèle d’organisation utilisé, les organismes chargés d’enquêter sur les infractions fiscales devraient disposer des pouvoirs d’enquête qu’ils jugent nécessaires et efficaces dans le cadre de leur mandat, en tenant compte de la possibilité qui leur est offerte de travailler avec d’autres autorités répressives susceptibles d’être investies d’autres pouvoirs. En dehors des sources d’information plus traditionnelles, ces pouvoirs d’enquête devraient leur donner accès à des informations et à des preuves numériques.
45. La situation, en ce qui concerne les pouvoirs d’enquête, dans les pays ayant répondu à l’enquête est décrite ci-après. Tout au long de la présente section du guide, on notera que les circonstances précises et les procédures juridiques à suivre pour faire usage de ces pouvoirs varient. Le fait, pour un pays, de détenir des « pouvoirs directs » ne signifie pas que le pouvoir en question peut être utilisé dans toutes les enquêtes concernant une infraction fiscale, mais que l’organisme a la possibilité de l’exercer lui-même dans les circonstances autorisées (y compris lorsqu’un mandat ou une autorisation judiciaire est délivrée à l’organisme). La possibilité de disposer de pouvoirs indirects par l’intermédiaire d’un autre organisme correspond à un système dans lequel le pouvoir serait exercé par un organisme différent ne relevant pas de l’autorité chargée des enquêtes fiscales pénales, comme la police.
46. Le pouvoir d’obtenir des informations peut être nécessaire pour avoir accès à des documents et à des informations détenues par des établissements financiers et d’autres tiers. Ce pouvoir permet d’exiger d’un tiers qu’il communique des documents ou des informations dans un délai précis. Si cette demande n’est pas satisfaite, des pouvoirs plus intrusifs autorisant la visite de locaux ou la recherche de supports numériques peuvent alors être utilisés. Le pouvoir d’obtenir des informations documentaires détenues par un tiers est particulièrement adapté lorsque les informations recherchées ne sont pas immédiatement disponibles sous forme physique (comme dans le cas des banques qui ne conservent pas de copies papier des relevés bancaires de leurs clients, ou des données des fournisseurs de télécommunications) car il lui accorde un délai pour rassembler les supports exigés. Ce pouvoir peut prendre la forme d’une citation à comparaître, d’une injonction de produire ou d’autres pouvoirs permettant d’exiger ou d’imposer la communication d’informations documentaires. Il existe dans les pays ayant répondu à l’enquête comme suit :
47. On notera que ce pouvoir d’enquête particulier peut avoir le même objectif que les pouvoirs dont disposent les inspecteurs et contrôleurs des impôts lorsqu’ils procèdent à une vérification fiscale dans le cadre d’une procédure civile, à savoir obtenir des informations. Des mesures de protection des droits procéduraux devant s’appliquer dès lors qu’une enquête civile devient une enquête pénale, afin de protéger les droits du suspect, il importe de déterminer à quel moment cette ligne est franchie (voir le Principe 10). Dans certains pays, les actions civiles doivent prendre fin à ce stade, alors que dans d’autres, les pouvoirs permettant d’obtenir des informations aux fins de l’enquête civile peuvent tout de même être exercés et les actions civiles peuvent être menées parallèlement à la conduite d’une enquête pénale.
48. Toutefois, exercer des pouvoirs de nature civile pour les besoins d’une enquête pénale peut constituer un abus de pouvoir et les éléments de preuve recueillis ne pas être recevables devant les tribunaux. Les mesures de protection des droits procéduraux revêtent une importance particulière dans le modèle d’organisation 1 mentionné ci-dessus, dans lequel l’administration fiscale procède à des enquêtes ou des vérifications dans le cadre d’une procédure civile et est également habilitée à conduire des enquêtes pénales. Dans un tel modèle, il est important de prendre des mesures ou de mettre en place une structure organisationnelle ou une procédure opérationnelle standard pour éviter toute interférence entre des vérifications/enquêtes réalisées dans le cadre d’une procédure civile et des enquêtes pénales, et d’empêcher ainsi tout abus de pouvoir.
49. Ce pouvoir d’enquête concerne la visite d’un lieu et la capacité de rechercher et de saisir des preuves matérielles comme des livres ou états comptables et autres documents permettant de constater un délit fiscal. Ce pouvoir permet généralement à l’autorité chargée des enquêtes de faire un usage raisonnable de la force pour pénétrer un lieu en cas de besoin. Ce pouvoir existe dans les pays ayant répondu à l’enquête comme suit :
50. Le pouvoir de perquisition devrait s’accompagner des garanties correspondantes pour assurer le respect de la vie privée des personnes concernées et éviter toute visite « déraisonnable ». Dans ces conditions, le pouvoir de perquisition peut être limité par une condition imposant l’existence de motifs raisonnables de croire qu’un délit a été commis et l’obtention d’autorisations de procédure, comme un mandat.
51. Il s’agit ici du pouvoir d’analyser les communications d’une personne, et notamment ses courriels, discussions en ligne, médias sociaux, dispositifs de localisation et enregistreurs des numéros composés (appareils permettant d’enregistrer les numéros de téléphone pour les appels entrants et sortants), enregistreurs de frappe, adresses IP, communications sur l’Internet clandestin (dark web) et bien d’autres types d’interceptions. Cela peut constituer une source d’information importante pour recueillir de nouveaux éléments de preuve à charge et à décharge, réunir les éléments nécessaires pour obtenir un mandat de perquisition, ou identifier les lieux potentiels à visiter, les associés et les coparticipants au délit, ainsi que les avoirs criminels. L’expérience des pays montre que le pouvoir d’interception des communications varie, puisque ce pouvoir est relativement intrusif et qu’il ne peut être utilisé que dans les cas les plus graves. Ce pouvoir existe dans les pays ayant répondu à l’enquête comme suit :
52. Les enquêteurs chargés des délits fiscaux peuvent avoir besoin de rechercher et de saisir des éléments de preuve sous forme numérique et de disposer à cette fin des compétences techniques voulues. Si le pouvoir de visite accordé pour obtenir des preuves mentionné ci-dessus porte essentiellement sur la recherche et la saisie de preuves matérielles, le présent pouvoir d’enquête concerne essentiellement la capacité de se procurer des preuves numériques comme des courriels, des messages textuels, des documents électroniques et des relevés bancaires. Ce type de preuve peut se trouver dans du matériel informatique, des logiciels, des téléphones portables ou dans divers supports électroniques, y compris dans le cloud. Pour certains pays, il se peut que la description des pouvoirs d’enquête figurant dans la loi ne soit pas encore au diapason d’un paysage numérique en mutation rapide, et puisse appeler une réforme. Ce pouvoir existe dans les pays ayant répondu à l’enquête comme suit :
53. Ce pouvoir est devenu essentiel, la technologie étant de plus en plus utilisée pour commettre des délits fiscaux et en transférer les produits.
54. Pendant une visite de domicile ou de bureaux, des documents peuvent être analysés afin de déterminer rapidement s’ils sont visés ou non par le mandat de perquisition et utiles pour l’enquête. Toutefois, les supports numériques peuvent contenir des centaines de milliers de courriels, documents et messages textuels, créés sur de nombreuses années, et pas nécessairement liés au délit fiscal. Il est donc difficile, voire impossible, de déterminer pendant la visite si une information électronique entre ou non dans le champ du mandat et si elle est utile. Par conséquent, la visite peut notamment consister à créer une copie ou une image numérique des données détenues, et à examiner le contenu dans un laboratoire scientifique afin de déterminer quelles informations sont situées dans le champ du mandat de perquisition et utiles pour l’affaire objet de l’enquête.
En 2020, le Service d’information et d’enquêtes en matière fiscale (FIOD) et le ministère public ont fermé l’un des plus gros « mélangeurs » en ligne de cryptomonnaies hors ligne, dénommé Bestmixer.io. Cette opération a porté un coup très rude à la dissimulation de flux d’argent sale au moyen de transactions effectuées sur un mélangeur de crypto-monnaies, notamment de bitcoins. Six serveurs en activité ont été démantelés et saisis aux Pays-Bas et au Luxembourg. L’enquête a été menée en étroite coopération avec l’équipe chargée, aux Pays-Bas, des intrusions numériques (DIGIT-Digital Intrusion Team), Europol et les autorités luxembourgeoises, françaises et lettonnes. En juin 2018, l’équipe chargée de la cybersécurité financière avancée (FACT-Financial Advanced Cyber Team) du FIOD a entrepris d’enquêter sous la supervision du Bureau du Parquet national chargé des fraudes graves, de la délinquance environnementale et de la confiscation des actifs. Cette enquête trouve son origine dans un rapport de la société de cybersécurité McAfee.
Elle a permis de réunir des renseignements relatifs à des transactions réalisées entre des clients et Bestmixer.io. Il s’agissait de clients de toutes les régions du monde, implantés en particulier aux États-Unis, en Allemagne et aux Pays-Bas. Le FIOD a analysé les renseignements avec le concours d’Europol. Les données ont été ensuite partagées avec d’autres pays. Du côté obscur du web, sur l’Internet clandestin, les cryptomonnaies sont un moyen de paiement fréquemment utilisé et souvent utilisé par les milieux criminels. Un mélangeur de cryptomonnaies est une plateforme en ligne offrant la possibilité de dissimuler l’origine ou la destination des cryptomonnaies. C’est une plateforme qui peut être utilisée pour séparer des cryptomonnaies en contrepartie du versement d’une commission, avant qu’elles soient mélangées à nouveau pour former des combinaisons différentes.
Les individus qui ont recours à un mélangeur le font probablement pour renforcer leur anonymat. À ce jour, l’enquête a montré que les cryptomonnaies mélangées avaient une origine ou une destination criminelle. En l’espèce, le mélangeur était probablement utilisé pour dissimuler et blanchir des flux d’argent sale. Le chiffre d’affaires total réalisé sur les marchés de l’Internet clandestin s’élève approximativement à 800 millions USD par an. On pense qu’une grande partie des paiements effectués via l’Internet clandestin le sont via des mélangeurs afin de blanchir de l’argent (de la cryptomonnaie) sale.
Bestmixer.io était l’un des plus grands mélangeurs de cryptomonnaies et offrait des services de mélange de cryptomonnaies comme le Bitcoin, le Bitcoin Cash et le Litecoin. Cette plateforme est entrée en activité en mai 2018 et a réalisé un chiffre d’affaires d’au moins 200 millions USD (soit approximativement 25 000 bitcoins) en l’espace d’un an en garantissant à ses clients la préservation de leur anonymat. L’opération menée contre Bestmixer.io marque une avancée importante et décisive dans la lutte contre la circulation d’argent sale en général, et contre les flux d’argent sale virtuel en particulier.
55. En Australie, par exemple, la police est habilitée à faire fonctionner le matériel électronique découvert dans les locaux visés par le mandat de perquisition afin d’accéder aux données (y compris celles qui ne sont pas détenues dans les locaux). Si les données consultées constituent des éléments de preuve, elles peuvent être copiées et supprimées en faisant fonctionner le matériel ou, si cela est impossible, en saisissant le matériel. Un bien découvert dans les locaux visés par le mandat peut être récupéré pendant 14 jours au plus pour être examiné ou traité afin de déterminer s’il peut être saisi dans le cadre du mandat, si cela s’avère nettement plus commode en termes de délai, de coût d’examen ou de traitement du bien et de possibilité d’obtenir l’assistance d’un expert. Ce procédé s’est révélé particulièrement utile dans les grandes enquêtes complexes sur des cas d’évasion fiscale, qui exigent qu’un grand nombre de données soient examinées sur des supports numériques afin d’identifier les éléments de preuve utiles.
56. La recherche et la saisie de données numériques contenues dans des ordinateurs et autres appareils électroniques peuvent aussi poser des problèmes juridiques. Les données à caractère personnel trouvées dans un appareil électronique peuvent ne pas concerner un délit fiscal présumé, ou comprendre des données protégées par un secret professionnel juridique. Il faudra peut-être que la visite soit soigneusement encadrée pour qu’elle s’en tienne aux termes de l’autorisation. Des problèmes juridiques peuvent également découler de la recherche et de la saisie d’ordinateurs et autres appareils électroniques. C’est tout particulièrement le cas lorsque les pouvoirs de visite prévus par la loi désignent explicitement la recherche ou la saisie de documents physiques, ou lorsqu’une personne conteste la recherche de supports numériques en faisant valoir qu’elle est d’une ampleur excessive et sort du champ du mandat de l’autorité chargée des visites ou qu’elle pourrait porter sur des documents confidentiels.
57. Les données tirées de l’enquête montrent que les problèmes les plus couramment rencontrés par les autorités dans la recherche et la saisie de supports numériques concernaient les données stockées hors du pays ou dans le cloud, leur législation les autorisant uniquement à rechercher les données stockées au niveau local. Les pays ont également cité les problèmes découlant de la recherche d’importants volumes de données, de données protégées par des mots de passe cryptés, et de données dont l’accès est proscrit par la législation sur le secret professionnel. Parmi les solutions possibles mentionnées par les pays figurent le développement d’un système informatique capable de trier les principales données utiles et une formation à l’informatique spécifiquement conçue pour les professionnels des enquêtes sur les délits fiscaux.
58. Ce pouvoir d’enquête désigne la capacité d’entendre des suspects, des prévenus et des témoins afin d’obtenir des informations.
59. Le pouvoir d’audition permet généralement d’organiser une audition, plutôt que de contraindre une personne à parler ou à donner des informations pendant cette audition. Il convient d’établir une distinction entre les suspects, les prévenus et les témoins. Le fait qu’un suspect fournisse ou non des informations pendant l’audition dépendant de sa coopération volontaire. Cela procède du droit du suspect à garder le silence et de son droit à ne pas s’incriminer lui-même. C’est pourquoi les suspects devraient être mis en garde au début de l’audition. En ce qui concerne les témoins, bien qu’ils ne jouissent pas de ce droit au silence, les immunités prévues par la loi et les dispositions relatives au secret professionnel peuvent s’appliquer, par exemple pour les membres de la famille ou certaines professions. Ce pouvoir existe dans les pays ayant répondu à l’enquête comme suit :
60. Les pays peuvent aussi accorder le pouvoir de rendre obligatoire la communication d’informations, et notamment un pouvoir d’enquête permettant de citer des témoins potentiels à comparaître devant un tribunal ou une cour afin de répondre à des questions sous serment. Cet outil peut être particulièrement efficace lorsqu’une personne rechigne à fournir des informations, par exemple lorsqu’elle est liée par des obligations contractuelles de confidentialité. Toutefois, les immunités prévues par la loi et le droit d’un suspect à garder le silence continuent de s’appliquer. Ce pouvoir existe dans les pays ayant répondu à l’enquête comme suit :
61. Ce pouvoir consiste à surveiller secrètement les déplacements, conversations et autres activités d’un suspect afin d’identifier ses complices ou des témoins, de localiser des éléments de preuve pour obtenir des mandats de perquisition, ou d’identifier les actifs utilisés pour commettre le délit fiscal ou qui en sont les produits. La surveillance secrète peut englober l’observation d’une personne dans des lieux privés, comme son domicile ou son véhicule, ou l’observation d’une personne en public. Elle peut s’avérer particulièrement utile pour enquêter sur les délits fiscaux impliquant le crime organisé. Ce pouvoir existe dans les pays ayant répondu à l’enquête comme suit :
62. Ce pouvoir désigne la capacité de mener une opération d’infiltration, au cours de laquelle un agent de police prend une nouvelle identité pour obtenir des informations et des éléments de preuve. Ce moyen d’enquête peut revêtir une importance particulière lors des enquêtes portant sur des délits graves en cours, notamment pour identifier les personnes ayant permis la commission d’un délit fiscal ou d’autres délits financiers impliquant le crime organisé. Le type d’informations pouvant être obtenues grâce à ce moyen d’enquête est similaire à celui recherché à travers la surveillance secrète, et qui consiste notamment à identifier les complices et à localiser les actifs.
63. La distinction entre l’exercice d’une surveillance secrète destinée à obtenir ces informations et celui d’une opération d’infiltration tient à l’intégration de l’agent infiltré dans l’organisation criminelle, ou du moins aux contacts directs qu’il entretient avec elle, afin de gagner sa confiance pour obtenir des informations. Ces contacts peuvent prendre la forme de relations physiques ou numériques, par exemple sur une plateforme en ligne. Ce pouvoir existe dans les pays ayant répondu à l’enquête comme suit :
64. Les opérations d’infiltration sont coûteuses et peuvent être dangereuses, et elles exigent expertise et formation des agents impliqués. De ce fait, elles risquent d’être utilisées moins souvent. À l’instar des autres pouvoirs d’enquête mentionnés dans le principe 3, les questions relatives aux droits et à la protection des suspects, et notamment au respect de leur vie privée, ainsi qu’à la provocation policière à l’infraction doivent être garanties par des procédures juridiques adéquates régissant l’utilisation de ces pouvoirs.
65. Le pouvoir d’arrêter une personne désigne le pouvoir d’appréhender une personne, de la retenir et de la placer en garde à vue, souvent dans le but de l’inculper officiellement d’une infraction. Le pouvoir d’arrêter une personne et de la placer en garde à vue (avec ou sans restrictions) peut être décisif pendant une enquête concernant un délit fiscal, pour l’empêcher d’influencer d’autres suspects ou témoins, ou lorsque le prévenu ou le suspect risque de s’enfuir, ou afin de retenir cette personne pour éviter qu’elle ne commette d’autres délits. Ce pouvoir existe dans les pays ayant répondu à l’enquête comme suit :
66. Dans certains pays, l’arrestation et le placement en garde à vue d’un prévenu ou d’un suspect permettent également de l’entendre sans interruption pendant un certain temps ledit prévenu ou suspect, à condition qu’il bénéficie de certaines protections prévues par la loi.
67. Comme dans le cas de l’utilisation des pouvoirs d’enquête par une autorité répressive, ces pouvoirs doivent s’accompagner de garanties, de contrôles et d’autorisations afin que les suspects et les prévenus soient dûment protégés contre toute utilisation abusive potentielle (voir le Principe 10 pour plus de détails).
Références
[1] OCDE (2017), Effective Inter-Agency Co-Operation in Fighting Tax Crimes and Other Financial Crimes (Une coopération interinstitutionnelle efficace pour lutter contre les délits à caractère fiscal et autres délits financiers) - troisième édition, Éditions OCDE, Paris, https://www.oecd.org/fr/fiscalite/delits/une-cooperation-interinstitutionnelle-efficace-pour-lutter-contre-les-delits-a-caractere-fiscal-et-autres-delits-financiers.htm.