3. Modernisation des cadres législatifs pour l’investissement
La prévisibilité réglementaire et la sécurité juridique sont des conditions essentielles au développement d’environnements propices à l’investissement. Afin de réduire les risques réputationnels en tant que juridictions d’accueil pour les investissements, les gouvernements de la région MENA ont déployé des efforts considérables pour moderniser et renforcer le corpus réglementaire régissant les investissements et les activités commerciales, et ont de manière croissante accordé une place centrale à la législation propre à l’investissement au sein de leurs programmes de réforme réglementaire. Le présent chapitre offre un tour d’horizon des récentes modifications législatives opérées dans la région MENA et examine les similitudes et les différences des cadres législatifs nationaux, aussi bien en termes de contenu que de structure. Il décrit également les mécanismes sous-jacents aux processus de réforme et propose des pistes de réforme en vue de poursuivre les progrès en matière de modernisation de la réglementation.
Pour renforcer la confiance des investisseurs et limiter les risques perçus d’atteinte à la réputation pour les pays d’accueil des investissements, il est essentiel d’assurer aux investisseurs une protection juridique fiable, claire et prévisible. La mise en œuvre de réformes réglementaires visant à garantir des conditions saines et propices aux investissements est l’une des principales priorités des huit économies de la région MENA étudiées dans le présent rapport (ci-après appelées « économies cibles »), dans lesquelles le climat des affaires a souffert, à des degrés divers, des bouleversements économiques et politiques survenus au cours des dix dernières années. Au lendemain de la crise mondiale du COVID-19, cet enjeu constituera un axe essentiel des programmes de réforme mis en place par les pouvoirs publics pour stimuler le redressement de l’économie.
Ces dernières années, près de l’ensemble des économies cibles de la région MENA ont mené des réformes législatives à long terme afin d’améliorer les cadres destinés à protéger et faciliter les opérations d’investissement. Qu’elles aient déjà abouti ou qu’elles soient en cours, les réformes réglementaires en faveur de l’investissement ont souvent été accompagnées d’une refonte des institutions régissant les investissements, de l’adoption de mesures d’incitations fortes, d’une simplification des procédures administratives et d’une série de modifications législatives affectant plus globalement le climat des affaires. Ces différents aspects seront examinés dans la présente section et dans les chapitres suivants du rapport. Pour permettre le développement de cadres plus propices à l’investissement, les autorités de la région MENA doivent entretenir la dynamique enclenchée et redoubler d’efforts pour initier des réformes dans les domaines où la situation est bloquée.
La majorité des économies cibles de la région MENA se caractérisent par une longue et forte tradition légaliste, et disposent donc d’une solide base juridique. En témoignent notamment l’exhaustivité générale des régimes nationaux d’investissement de jure adoptés dans les pays de la région MENA et les normes élevées de protection qui en découlent. Parallèlement à cela, d’autres dispositions ont une incidence directe sur les opérations réalisées par les investisseurs, comme le régime de faillite, les mesures de protection de la propriété intellectuelle, les restrictions à l’investissement direct étranger (IDE), le régime d’incitation ou encore le régime des zones économiques spéciales, lesquels importent autant que les principaux textes législatifs sur l’investissement. La qualité de la réglementation sur les investissements doit être évaluée de manière globale et pas uniquement sur la base du fond de chaque disposition applicable.
La refonte de la législation en matière d’investissement a permis aux pays concernés d’établir des cadres réglementaires plus solides et d’afficher une position favorable à l’investissement, même si cette refonte n’est qu’un moyen parmi d’autres de créer des cadres réglementaires nationaux à la fois fiables et efficaces. Engagés dans cette dynamique de réforme et animés par une volonté de créer des environnements favorables aux affaires, les gouvernements ont accéléré le rythme d’adoption des révisions réglementaires, frôlant dans certains cas une situation d’inflation législative. La multiplication de nouvelles lois peut également ajouter des niveaux non nécessaires de complexité au cadre réglementaire général pour l’investissement, lequel couvre un large éventail de lois sectorielles et thématiques, de décrets ou de traités internationaux sur l’investissement.
Pour créer un environnement propice aux affaires et améliorer l’efficacité législative, il est essentiel d’assurer la cohérence entre différents textes législatifs, de réduire les délais entre l’adoption de nouvelles lois et la promulgation des textes d’application correspondants, et de restructurer les institutions responsables de l’application des règles en matière d’investissement et leur donner les pouvoirs nécessaires pour remplir ce faire. Au-delà de la modernisation de leurs cadres juridiques respectifs, les gouvernements devront à terme également harmoniser le traitement réservé aux investisseurs nationaux et étrangers afin d’éliminer les différences de traitement qui ne seraient pas justifiées par des stratégies nationales de développement, mais aussi réévaluer les restrictions imposées aux investissements étrangers qui ne seraient pas en cohérence avec leurs objectifs de développement affichés.
La difficulté est alors double : l’objectif des gouvernements de la région MENA est désormais de proposer aux investisseurs les normes de protection les plus sûres possible, mais aussi de trouver un juste équilibre entre les intérêts potentiellement divergents des investisseurs et des pays d’accueil. Les pouvoirs publics doivent ainsi garantir que les entreprises privées sont à l’abri d’éventuelles décisions arbitraires ou de changements de politiques, et ce, tout en conservant un espace réglementaire suffisant pour permettre l’adoption des politiques publiques pertinentes.
Limiter le délai entre l’adoption de nouvelles lois et l’introduction des textes d’application correspondants. Pour atteindre leurs objectifs, les efforts de réforme de la législation doivent être rapidement suivis par la promulgation de textes d’application et mis en œuvre de manière diligente par les autorités compétentes, et ce, à tous les niveaux d’administration. L’écosystème institutionnel responsable de l’application des règles en matière d’investissement devrait également être restructuré et se voir confier les pouvoirs nécessaires pour traduire ces réformes réglementaires en mesures concrètes pour l’amélioration du climat des affaires.
Éviter les solutions de court terme et veiller à ne pas superposer inutilement des réglementations lors du processus de modernisation des cadres législatifs.
Améliorer la clarté et l’intelligibilité générales de l’architecture législative nationale. Dans la majorité des huit économies cibles de la région MENA, les régimes réglementaires ont tendance à se fonder sur différentes sources normatives. Celapeut donner lieu à des doubles emplois et à des vides juridiques (ou à tout le moins donner cette impression), ce qui peut avoir un effet dissuasif sur les investisseurs et empêcher certains pays de tirer parti des bienfaits découlant d’éventuels investissements. La cohérence des différents instruments juridiques applicables aux investissements est une condition essentielle à l’établissement d’un cadre réglementaire réellement transparent. La législation joue par ailleurs un rôle important en ce qu’elle permet d’envoyer de signaux forts, notamment dans les juridictions où les risques non commerciaux sont élevés. Lorsqu’un cadre réglementaire est jugé trop complexe par les entreprises, il peut avoir un effet dissuasif non négligeable sur les investissements.
Aborder la réforme de la législation sur l’investissement comme entrant à part entière dans l’équation plus large des politiques de développement. Même si les garanties juridiques doivent respecter des normes strictes pour protéger les droits des investisseurs, l’objectif principal d’un régime d’investissement consiste à créer de saines conditions d’investissement à l’appui de processus de développement durables et inclusifs. Les normes rigoureuses de protection des investissements et autres mesures d’action publique doivent par ailleurs être mises en œuvre de manière équilibrée. Les gouvernements doivent quant à eux veiller à conserver un espace réglementaire suffisant pour permettre l’introduction de telles mesures tout en respectant des exigences élevées en matière de protection des droits de propriété.
Une loi sur l’investissement n’est en soi pas indispensable, et de nombreuses économies avancées ne disposent pas d’une telle législation dédiée. Plus d’une centaine d’économies émergentes et en développement ont toutefois adopté cette approche pour l’établissement d’un cadre juridique global spécifique à l’investissement (OCDE, 2015). Beaucoup ont opté pour une loi sur l’investissement (dont la portée varie selon les pays), en partie pour envoyer des signaux forts aux investisseurs et promouvoir la transparence. Une loi sur l’investissement peut également être un moyen pour les autorités des pays d’accueil d’afficher leurs attentes en matière de conduite responsable des entreprises, en imposant aux investisseurs un certain nombre d’obligations. Ces facteurs expliquent pourquoi, d’une part, une loi sur l’investissement est souvent le premier point de référence pour un investisseur potentiel et, d’autre part, les gouvernements de la région MENA consacrent des ressources importantes et engagent leur capital politique pour réexaminer et amender régulièrement leur législation en matière d’investissement.
Les législations consacrées à l’investissement incluent généralement un ensemble de garanties fondamentales pour la protection des droits de propriété des investisseurs, ainsi qu’une description détaillée des mandats des institutions en charge de l’investissement, qu’il s’agisse d’une simple mission de promotion ou d’un mandat réglementaire (chapitre 6). Le plus souvent, ces législations et les textes d’application afférents définissent également le niveau d’ouverture aux investissements et les règles relatives à l’entrée sur le marché, proposent une liste des secteurs dans lesquels des restrictions seront imposées aux investisseurs (chapitre 4) et établissent les conditions des dispositifs fiscaux et non fiscaux d’incitation à l’investissement (chapitre 7). Les législations dédiées les plus récentes contiennent généralement une section consacrée au règlement des différends entre investisseurs et États (chapitre 5).
La portée et l’objet des législations en matière d’investissement demeurent variables : il n’existe donc pas de formule unique pour l’élaboration d’un cadre réglementaire national propice aux investissements. Certains pays ont ainsi mis en place différentes législations relatives à l’investissement, tandis que d’autres ont préféré opter pour une loi globale unique. Les économies de la région MENA ont en grande partie choisi cette seconde approche et ont adopté une loi dédiée dont ils ont progressivement renforcé les dispositions liées à la protection des droits des investisseurs.
Les récentes réformes de la législation en matière d’investissement opérées par la Jordanie et la Libye (respectivement en 2014 et en 2010) visaient à regrouper en une même loi unifiée les régimes applicables aux investisseurs nationaux et étrangers, établissant ainsi le cadre juridique pour un traitement non discriminatoire de tous les investissements réalisés, quelle que soit le pays d’origine. L’existence d’une législation unifiée sur l’investissement (ou « loi générale » en matière d’investissement) est une caractéristique commune aux juridictions de la région MENA. Celle-ci vise à encadrer les investissements nationaux et étrangers selon les mêmes dispositions principales et selon un principe général de non-discrimination.
Au Liban et au Maroc, la loi sur l’investissement ne définit pas les normes fondamentales de protection. Celles-ci sont néanmoins énoncées par le biais de différentes lois séparées. La loi libanaise de promotion de l’investissement a pour objet de fixer le mandat et les pouvoirs des agences de promotion de l’investissement et de détailler les dispositifs d’incitation, alors que la charte marocaine sur l’investissement est principalement axée sur les dispositifs d’incitations et les mesures fiscales. Les législations récemment adoptées en Égypte (2017), dans l’Autorité Palestinienne (2014) et en Tunisie (2016) ont quant à elles un champ d’application plus large et plus en adéquation avec les pratiques modernes observées au niveau international. Elles contiennent ainsi des dispositions importantes, notamment liées à l’accès à des mécanismes de règlement des litiges, au mandat institutionnel des agences de promotion de l’investissement ou encore aux régimes d’incitations. De son côté, la Libye a adopté une approche hybride qui assure aux investisseurs des garanties fondamentales tout en mettant l’accent sur le régime d’incitations et d’avantages à destination des investisseurs. Enfin, en Algérie, en Jordanie et au Liban, le régime des zones économiques spéciales, qui joue un rôle essentiel dans les stratégies d’investissement des économies de la région MENA, est directement intégré à la législation sur l’investissement. En Égypte, le régime des zones économiques spéciales s’appuie sur différentes lois distinctes, dont la loi sur l’investissement (OCDE, 2020).
Quelle que soit son étendue matérielle, une législation claire sur l’investissement permet d’envoyer des signaux forts aux investisseurs et d’ainsi faire du pays une destination d’investissement potentielle. La plupart des gouvernements de la région MENA ont dû faire face à d’importantes difficultés liées à leur réputation, en raison de l’instabilité politique persistante des dix dernières années. Face à cette situation, ils ont entamé des réformes de grande ampleur pour améliorer les conditions d’investissement par une réorganisation de leurs infrastructures institutionnelles (par exemple en Égypte, en Jordanie, au Maroc et en Tunisie, grâce à une refonte du cadre institutionnel pour la promotion et la facilitation des investissements) et par une révision non seulement de la législation sur l’investissement au sens strict, mais aussi d’autres instruments législatifs importants, comme les législations relatives aux faillites, aux PME ou aux partenariats public-privé (encadré 3.1). La grande majorité des pays de la région MENA ont opté pour des programmes agressifs d’incitation à l’investissement et cette tendance devrait se poursuivre une fois passée la crise liée à la pandémie de Covid-19. Certains pays ont progressivement levé les restrictions à l’investissement direct étranger qui n’étaient pas conformes à leurs objectifs déclarés de développement économique (liés à la diversification économique, par exemple), comme cela a pu être le cas en Algérie notamment.
Rien ne permet de dire qu’une approche législative serait meilleure qu’une autre pour l’ensemble des économies et quel que soit leur niveau de développement. Les économies libérales et avancées (comme Singapour) et la plupart des pays de l’OCDE n’ont généralement pas adopté de loi dédiée à l’investissement et ont préféré réglementer les investissements à travers un cadre législatif plus vaste. Toutefois, pour de nombreuses juridictions, et notamment celles où les activités des entreprises sont perçues comme particulièrement compliquées, une loi sur l’investissement permet de renforcer la transparence et la prévisibilité, à condition que le contenu de la loi sur l’investissement et son champ d’application s’inscrivent dans l’esprit des autres législations pertinentes. Bien que la plupart des économies de la région MENA disposent d’une législation spécifique aux investissements, certaines d’entre elles, comme le Liban et le Maroc, s’appuient sur différentes lois pour assurer les garanties nécessaires de protection des investissements et les réglementations y afférentes.
Tel que souligné dans le Cadre d’action pour l’investissement, un environnement propice à l’investissement s’appuie sur la somme d’un large spectre de politiques publiques et sur leurs interactions. Il ne peut pas se réduire à une seule variable spécifique, qu’il s’agisse de l’indicateur « Doing Business » de la Banque mondiale ou de l’indice de restrictivité réglementaire aux IDE établi par l’OCDE. Le cadre législatif global en faveur de l’investissement dépendra par ailleurs d’un large éventail de législations, souvent associées d’une manière idiosyncratique qui varie grandement d’un pays à l’autre. L’une des législations les plus fondamentales dans bon nombre d’économies émergentes et en développement reste la loi sur l’investissement. Celle-ci peut couvrir les investissements nationaux et étrangers dans une même loi ou prévoir des dispositions distinctes pour chaque type d’investisseur, définir les conditions d’accès au marché pour les entreprises étrangères, et proposer un traitement national pour les investisseurs établis. La loi peut également inclure des dispositifs d’incitation et des garanties de protection spécifiques pour les actifs des investisseurs. Même s’il est tout à fait possible de mettre en œuvre ces conditions par le biais d’autres mécanismes ou réglementations, une loi sur l’investissement demeure l’approche la plus souvent retenue car elle permet d’envoyer des signaux forts aux investisseurs, notamment étrangers, et de leur montrer qu’une économie donnée est à la fois ouverte et favorable aux investissements. Une loi sur l’investissement constitue ainsi souvent le premier point de référence pour un investisseur potentiel.
Des dispositifs d’incitations peuvent être intégrés à la loi sur l’investissement (comme au Liban ou en Égypte) ou dans la législation fiscale, selon une approche généralement considérée comme une bonne pratique. De la même manière, les règles afférentes aux zones économiques spéciales peuvent soit être incluses dans la loi sur l’investissement, soit s’appuyer sur des législations ou décrets distincts (par exemple, la loi sur les zones économiques spéciales adoptée par l’Égypte). La liste des secteurs dans lesquels les investissements étrangers sont soumis à des restrictions peut être directement intégrée à la loi sur l’investissement ou figurer dans un décret séparé, comme en Jordanie. Les engagements en matière d’accès aux marchés pour un ensemble spécifique d’investisseurs peuvent également être définis dans des accords internationaux signés par les gouvernements concernés.
D’autres lois présentent également un intérêt pour les investisseurs, parmi lesquelles les lois relatives aux partenariats public-privé, le code du commerce, les lois sur les sociétés (qui établissent notamment les procédures de création d’une entreprise et les règles de gouvernance d’entreprise), les lois sur les valeurs mobilières ou encore les lois en matière de comptabilité. Indépendamment de toute législation, les pratiques des entreprises peuvent également avoir une influence non négligeable sur les conditions d’entrée, aussi bien pour les investisseurs nationaux qu’étrangers, au même titre que le recours à des actions spécifiques (« golden shares ») ou que des obligations de résidence et de nationalité pour les membres des conseils d’administration. Le droit de la concurrence (ou l’absence d’une telle législation) permet également de déterminer la contestabilité éventuelle des marchés. D’autres dispositions ayant une certaine pertinence pour les investisseurs potentiels peuvent figurer dans les législations sectorielles, et plus particulièrement dans le secteur financier et le secteur des ressources naturelles.
Le cas échéant, la protection des droits de propriété des investisseurs est souvent intégrée aux lois sur l’investissement, même si elle est plus couramment garantie directement dans la constitution. Les lois sur l’arbitrage peuvent également prévoir des procédures pour le règlement de litiges. Dans certains pays, les gros investisseurs dans des secteurs de premier plan (comme le secteur minier ou celui des infrastructures) ont également la possibilité de conclure des accords directs avec les pouvoirs publics afin de définir les droits spécifiques des investisseurs. Pour compléter ou renforcer ces dispositifs de protection, les gouvernements ont signé des accords internationaux d’investissement, voire des accords plus généraux octroyant des droits aux investisseurs de pays partenaires. Certains d’entre eux, et plus particulièrement l’Égypte, ont conclu un très grand nombre d’accords internationaux d’investissement, grâce auxquels ils offrent un niveau de protection supplémentaire et des garanties renforcées à un large éventail d’investisseurs (chapitre 5).
Au-delà des questions de législation et de conventions, les investisseurs peuvent également craindre des difficultés liées à la gouvernance publique et s’inquiéter ainsi de la manière dont ces lois seront concrètement appliquées ou de la qualité générale de la règle de droit et des institutions dans le pays d’accueil. Ce large ensemble législatif encadre la procédure d’élaboration des lois, y compris par le biais de consultations publiques et d’analyses d’impact de la réglementation.
Source : sur la base du Cadre d’action pour l’investissement (OCDE, 2015)
Le degré d’ouverture auquel sont confrontés les investisseurs qui cherchent à s’établir dans un pays d’accueil et les conditions qui sont réservées à leurs activités existantes ne sont que des aspects isolés du paysage de l’investissement au sens large. La protection des droits de propriété, les droits contractuels et autres garanties juridiques assurées pour les investisseurs, associés à des dispositifs efficaces d’application du droit et d’accès à des mécanismes performants de règlement des différends (chapitre 5) sont des piliers essentiels pour la création d’un climat propice aux investissements, lequel s’articule souvent autour d’une loi sur l’investissement dédiée. Lorsque les procédures d’investissement, d’exploitation des activités et de mise en œuvre des contrats sont perçues comme laborieuses et offrant un faible niveau de prévisibilité, les investisseurs pourraient choisir de limiter leurs activités dans les pays concernés, voire décider de ne plus y investir. Les pays ayant adopté des législations dédiées à l’investissement sont par conséquent plus à même d’apparaître comme des destinations sûres pour les investisseurs, tout en minimisant les effets préjudiciables que peut avoir sur leur réputation une éventuelle instabilité politique.
Dans les pays de la région MENA, le corpus juridique qui régit les investissements se compose généralement de différents niveaux réglementaires, lesquels couvrent différents domaines spécifiques (encadré 3.1). La qualité de la législation en matière d’investissement ne doit donc pas être abordée de manière isolée par rapport au cadre réglementaire global. En effet, ce qui importe le plus est la cohérence du cadre juridique général, l’application de la règle de droit et la clarté de l’arsenal d’instruments juridiques qui s’appliquent dans une juridiction donnée.
Le moindre obstacle réglementaire superflu peut décourager les investisseurs et porter atteinte à la diversification sectorielle de l’économie. Dans certaines juridictions, dont le Liban et l’Autorité palestinienne, le climat de l’investissement souffre également du caractère obsolète d’une série de législations et de réglementations, mais aussi de l’absence d’un certain nombre de textes clés (comme des lois relatives à la concurrence ou à la protection de la propriété intellectuelle). Dans l’ensemble de la région toutefois, la législation relative à l’intégrité et à la lutte contre la corruption fait souvent défaut ou ne s’avère que très partielle (chapitre 11).
Bien qu’indispensable, le cadre réglementaire n’est à lui seul pas suffisant pour créer les conditions favorables à un bon climat des affaires. Les carences des capacités institutionnelles, qu’il est souvent possible d’observer au niveau infranational dans certaines économies cibles de la région MENA, peuvent également avoir un effet dissuasif sur la mise en œuvre pratique du cadre réglementaire.
Tel qu’illustré dans le tableau 3.1, l’ensemble des huit économies cibles de la région MENA ont récemment accéléré le rythme des réformes afin que leur législation nationale offre un cadre propice à l’investissement et au développement du secteur privé. En raison d’une quasi-absence d’intégration réglementaire au niveau régional (contrairement à ce que l’on peut observer dans d’autres blocs régionaux, comme l’Asie du Sud-Est), chaque économie cible de la région MENA a réformé son cadre réglementaire à un rythme différent et en fonction de ses propres priorités. Aucune norme juridique n’a ainsi été adoptée ou déployée au niveau régional et aucun des programmes de réforme des économies cibles de la région MENA n’a pour priorité une harmonisation juridique à échelle régionale. À titre de comparaison, les pays d’Asie du Sud-Est ont progressivement aligné leurs législations nationales respectives, sur la base des dispositions de l’Accord-cadre relatif à l’investissement de l’ANASE, de manière à tirer le meilleur parti de la création d’une entité régionale en tant que destination d’investissement à la fois attractive et dynamique. Les différentes tentatives visant à adopter une approche supranationale du même type dans les économies cibles de la région MENA se sont globalement avérées infructueuses.
L’Algérie a promulgué une nouvelle loi sur l’investissement en 2016, abrogeant la plupart des dispositions de l’ordonnance nº 01-03 relative au développement de l’investissement. Cette loi a dans l’ensemble permis d’instaurer une certaine sécurité juridique et constituait une amélioration significative du cadre réglementaire des investissements, notamment en supprimant un certain nombre de contraintes réglementaires, en protégeant les garanties fondamentales accordées aux investisseurs étrangers et en confiant au ministère des Finances la responsabilité du régime des incitations à l’investissement. C’est dans le contexte de la pandémie de Covid-19 et de la baisse des prix du pétrole que l’Algérie a adopté en juin 2020 sa Loi de finance pour l’année en cours. Cette loi consacre la réouverture de l’Algérie aux investissements directs étrangers en définissant divers secteurs stratégiques (inaccessibles aux investisseurs étrangers), et ce, d’une manière relativement limitée et en abrogeant les droits de préemption et de rachat de l’État (voir le chapitre 3 pour plus d’informations sur les réformes visant à libéraliser les échanges dans la région).
Au cours des quatre dernières années, le gouvernement égyptien s’est attelé à adopter une législation et des réglementations modernisées en matière d’investissement. La loi de 2017 sur l’investissement, suivie d’une révision de la loi sur les sociétés, a marqué une étape importante dans l’établissement d’un cadre réglementaire plus sûr et plus cohérent pour les investissements nationaux et étrangers (OCDE, 2020). Les récentes réformes ont mis l’accent sur la rationalisation des procédures de création d’entreprise et la restructuration des services de l’autorité générale de l’investissement et des zones franches (General Authority for Investment and Free Zones, GAFI) responsables de l’entrée des investissements, de leur facilitation et des dispositifs d’incitation.
De son côté, la Libye a levé une grande partie des restrictions à l’investissement direct étranger et introduit un certain nombre de garanties à l’intention des investisseurs par l’adoption de la loi de 2010 sur l’investissement, qui faisait suite à la création en 2009 du Privatisation and Investment Board (PIB), un nouvel organisme de promotion de l’investissement. En parallèle à l’adoption de loi de 2010 sur l’investissement, ont également été introduites différentes lois concernant les entreprises, parmi lesquelles un code du commerce en 2010 (révisé en 2012), ainsi qu’une loi sur l’immatriculation des sociétés. Depuis lors, aucune réforme importante n’a toutefois été entreprise.
L’Autorité Palestinienne a également réalisé d’important progrès grâce à l’adoption en 2014 d’une législation sur l’investissement dont le contenu correspondait globalement aux normes internationales. L’Autorité palestinienne a depuis concentré son programme de réforme sur d’autres réglementations clés concernant les entreprises, et ce, avec plus ou moins de réussite. L’efficacité de son cadre réglementaire général demeure gravement entravée par le fait qu’un certain nombre de lois obsolètes sont toujours en vigueur.
Respectivement depuis l’adoption de la Charte de l’investissement de 1995 et de la loi sur la promotion de l’investissement de 2001, le Maroc et le Liban n’ont plus fait de la législation sur l’investissement au sens strict une priorité de leurs programmes de réforme, qui de ce fait demeure moins exhaustive que dans la plupart des autres pays de la région. Ces deux pays ont toutefois fait preuve d’une approche particulièrement proactive dans la réforme du cadre réglementaire général des affaires. Le Maroc a ainsi procédé à une révision de son code du commerce, avec l’introduction d’un nouveau régime pour les sociétés privées à responsabilité limitée. Le régime de concurrence a également été actualisé, accompagné d’une modification des dispositions relatives aux partenariats public-privé et de la mise en place d’un projet de révision de la législation sur les faillites.
Enfin, la Tunisie a entamé une refonte complète de son cadre légal pour l’investissement, initiée par l’adoption en 2016 d’une loi sur l’investissement qui fut le fruit de nombreuses consultations avec les parties prenantes privées et publiques. Ce processus de réforme s’appuyait sur des exigences de transparence et de responsabilité qui restent à ce jour sans précédent dans les pays de la région MENA. Le pays a depuis continué ses efforts de réforme, introduisant des amendements successifs afin de renforcer progressivement les droits des investisseurs, de créer un environnement plus favorable aux investisseurs et réduire les écarts de traitement entre les investisseurs nationaux et étrangers. Ce fort élan réformateur a parfois pu frôler l’excès de zèle dans la refonte du cadre institutionnel pour la promotion et la facilitation de l’investissement, dans la mesure où il rassemble aujourd’hui plusieurs organismes dont les missions peuvent en partie faire doublon dans certains domaines (chapitre 5).
Au cours des dernières années, les pays de la région MENA ont dans l’ensemble été particulièrement actifs dans la réforme de leurs législations, et de nombreuses réglementations font encore actuellement l’objet de révisions. Chaque version de la législation en matière d’investissement a été élaborée afin de remédier aux faiblesses de la législation existante, même si les différentes versions ne constituent pas nécessairement une amélioration à tous les niveaux. Certains amendements particulièrement médiatisés pourraient en effet avoir été adoptés pour lancer un message politique fort, dans un contexte où les remaniements gouvernementaux sont fréquents, plutôt qu’à des fins d’amélioration stricte de la législation.
La multiplication des amendements a également l’inconvénient de créer temporairement une certaine insécurité juridique pour les investisseurs en attente de la publication des textes d’application correspondants. Cette situation s’est ainsi produite en Égypte immédiatement après le vote de la loi de 2015 sur l’investissement, dont les textes d’application ne furent adoptés que tardivement, laissant les entreprises dans l’expectative pendant une période prolongée (OCDE, 2020). Les révisions importantes de la législation qui ne seraient pas menées de manière cohérente et complète peuvent s’avérer contre-productives à court terme. En Jordanie, par exemple, la succession de modifications et d’abrogations de réglementations existantes au début des années 2000 a entraîné l’apparition de vides juridiques, lesquels perdurèrent jusqu’à l’adoption d’une loi unifiée sur l’investissement en 2014 (OCDE, 2018).
Dans une région où les efforts pour une coordination intergouvernementale en matière de réglementation sont pour ainsi dire inexistants et où quasiment aucun processus d’intégration de la réglementation au niveau régional n’est mis en place (tel que mentionné précédemment), les programmes de réforme volontaristes de différents pays isolés témoigne d’une situation de concurrence croissante entre les pays. Bien que cette concurrence puisse générer des résultats positifs sur le plan de la qualité des législations, elle est également susceptible d’entraîner une inflation réglementaire qui serait alors contre-productive. Elle pourrait par ailleurs donner lieu à un phénomène de surenchère intenable, notamment si les pouvoirs publics ont recours à des stratégies d’incitation agressives dans le cadre de leurs programmes de réforme. Cet effet pourrait en outre être renforcé dans un contexte de sortie de crise du Covid-19, puisque certains pays comme l’Égypte ont déjà décidé d’étendre leurs dispositifs d’incitations fiscales et leurs programmes d’exonération temporaire (voir le chapitre 7 consacré aux dispositifs d’incitation à l’investissement). Une telle tension concurrentielle dans la région risque également de niveller vers le bas les normes environnementales ou relatives aux droits des travailleurs, surtout dans les zones franches et dans les zones économiques spéciales qui bénéficient déjà de dérogations aux dispositions générales du droit (voir le chapitre 10 consacré à la conduite responsable des entreprises).
Bien qu’une réforme approfondie de la législation existante puisse être l’occasion de réviser certaines approches stratégiques adoptées depuis longtemps, ayant notamment trait aux dispositifs d’incitation ou à la discrimination exercée à l’encontre des investisseurs étrangers, la seule ancienneté d’une législation ne justifie pas nécessairement qu’elle doive être réformée. La Charte marocaine de l’investissement de 1995 est la plus ancienne loi sur l’investissement en vigueur dans la région. Après plus de dix ans pendant lesquels se sont succédés les projets d’amendement, le gouvernement a récemment pris la décision de ne pas modifier la Charte et d’axer son programme de réforme sur les lois sectorielles, dont l’incidence sur le climat des affaires sera tout aussi importante dans les domaines correspondants.
Malgré des approches stratégiques différentes, certains modèles dominants de réforme de la législation peuvent être identifiés au sein de la région MENA. Ceux-ci sont par ailleurs souvent observables dans les législations nationales d’économies présentant un niveau de développement équivalent, comme en Asie du Sud-Est. Les récentes réformes visant les réglementations liées aux investissements ont principalement eu pour objet de faciliter ce type d’opération, et ce, en rationnalisant la création d’entreprise, en renforçant et en développant les mandats des agences de promotion de l’investissement (p. ex. : loi de 2017 sur l’investissement en Égypte ou loi de 2016 sur l’investissement en Tunisie), et en révisant le régime des incitations à l’investissement (p. ex. : loi de 2016 sur l’investissement en Tunisie ou textes d’application de 2017 en Jordanie), même si les dispositifs d’incitation sont encore largement utilisés et facilement accessibles pour les entreprises grâce à des conditions d’octroi relativement larges (chapitre 7). Concernant les normes fondamentales de protection qui constituent la clé de voûte historique de la législation sur l’investissement, elles n’ont subi aucune modification significative lors de la dernière vague de réformes. Les droits fondamentaux de propriété étaient déjà consacrés dans le droit, que ce soit par le biais d’une réglementation sur les investissements ou sur la base d’autres législations ou de la Constitution.
Le traitement réservé aux investisseurs dans les pays de la région MENA est régi par un ensemble de normes de protection fondamentales qui figurent dans la législation sur l’investissement et dans d’autres instruments réglementaires pertinents. La notion de protection des droits des investisseurs couvre non seulement les garanties contre les expropriations illicites, mais aussi les droits fonciers, les droits de propriété intellectuelle, le rapatriement des capitaux des investisseurs étrangers ou encore l’application des dispositions contractuelles, y compris par le biais d’un accès garanti à des mécanismes de règlement des différends (chapitre 5).
À quelques exceptions près, les législations sur l’investissement en vigueur dans la région MENA assurent de jure de solides normes de protection, lesquelles sont généralement conformes aux pratiques reconnues à l’échelon international. Même si réaffirmer ces normes de protection dans la loi sur l’investissement peut constituer un signal rassurant, aucun instrument juridique ne semble être à privilégier pour assurer ces garanties fondamentales. Rien n’indique en effet qu’il est préférable qu’elles figurent dans une législation dédiée aux investissements plutôt que dans toute autre loi d’application générale. Par exemple, les dispositions relatives aux expropriations pourraient tout aussi bien être incluses dans des lois d’application plus générale, ou dans la Constitution.
Ainsi, la législation libanaise sur l’investissement ne définit aucune norme de protection des droits des investisseurs ; ces normes figurent toutefois dans d’autres textes législatifs. La législation libanaise ne prévoit en effet aucune garantie de traitement national ou de non-discrimination après la phase d’établissement, ou encore de libre transfert des capitaux, de protection contre l’expropriation ou de règlement des différends. Ces normes de protection fondamentales peuvent également figurer dans les accords internationaux sur l’investissement, lesquels assurent un niveau supérieur de protection pour les investisseurs étrangers couverts par ces traités.
En l’absence de garanties de protection dans la loi sur l’investissement, une protection contre les expropriations est prévue dans la Constitution, ainsi que dans différents accords internationaux relatifs à l’investissement. La Constitution du Liban, appuyée par la loi de 1991 sur les expropriations (modifiée en 2006), régit le régime des expropriations, lesquelles peuvent uniquement survenir pour des raisons d’intérêt général, et prévoit un système d’indemnisation à la valeur de marché d’origine. Par ailleurs, bien qu’aucune mention explicite du principe de non-discrimination ne figure dans la loi, la nationalité des investisseurs n’est pas non plus abordée.
De la même manière, la Charte de l’investissement adoptée au Maroc n’inclut qu’un nombre limité de mesures de protection, ce qui ne signifie pas pour autant que la protection contre les expropriations illicites sera moindre puisqu’elle est assurée par d’autres dispositifs législatifs distincts. La Charte prévoit néanmoins une garantie de libre de transfert de fonds et donne ainsi aux investisseurs étrangers la possibilité de transférer librement leurs bénéfices et capitaux.
En Égypte, sur le fondement du cadre juridique national, les investisseurs bénéficient de jure de mesures de protection des droits de propriété qui sont conformes aux normes élevées de protection modernes. La protection des droits des investisseurs est reconnue aussi bien au niveau législatif que constitutionnel et, nonobstant l’application des dispositions spécifiques de certains traités bilatéraux d’investissement, les mêmes protections juridiques et incitations (le cas échéant) seront accordées aux investisseurs nationaux et étrangers.
La loi égyptienne sur l’investissement contient toutes les garanties et normes de protection des investissements qui sont nécessaires pour offrir aux investisseurs un régime de jure sûr et efficace. Elle inclut ainsi une disposition assurant un traitement juste et équitable pour les investisseurs, qu’ils soient égyptiens ou étrangers, ainsi que la garantie que les capitaux investis ne pourront faire l’objet de mesures contraignantes ou discriminatoires. La loi offre également une protection contre les nationalisations et les expropriations, mais aussi des garanties contre la saisie et l’annulation de crédits, ou encore la confiscation et le blocage des biens (sauf sur décision d’un tribunal). L’État n’est par ailleurs autorisé à exproprier des biens qu’à des fins d’utilité publique, contre une juste indemnisation et avec diligence. La loi précise que la valeur de cette indemnisation « devra correspondre à la valeur économique réelle du bien frappé d’expropriation, établie la veille de la décision d’expropriation ». Ces dispositions sont complétées par la loi de 1990 (modifiée en 2018) relative à l’expropriation de biens immobiliers à des fins d’intérêt général, laquelle établit les règles d’indemnisation. La notion d’« utilité publique » n’est toutefois définie ni dans la loi sur l’investissement ni dans cette dernière loi relative à l’expropriation de biens immobiliers à des fins d’intérêt général.
La loi algérienne sur l’investissement offre quant à elle des garanties d’indemnisation juste et équitable en cas d’expropriation, des garanties de traitement juste et équitable des investissements étrangers, mais aussi des garanties de libre transfert de capitaux. La loi inclut par ailleurs une disposition sur son caractère intangible, précisant que toute révision ultérieure de la législation sur l’investissement ne pourra s’appliquer aux projets mis en œuvre sur la base de la législation en vigueur au moment où sont réalisés les investissements, à moins que l’investisseur n’en fasse lui-même la demande expresse. La section relative aux expropriations est relativement brève : bien qu’elle garantisse une indemnisation juste et équitable, elle ne précise aucunement les critères d’expropriation ni les procédures d’indemnisation. Il est ainsi considéré que ces questions sont couvertes par les conventions internationales (le cas échéant), réservant ainsi aux investisseurs étrangers un traitement plus protecteur. Concernant le règlement des différends liés aux investissements, la loi de 2016 reconnaît la compétence des tribunaux nationaux, nonobstant l’applicabilité d’accords ou de traités internationaux sur l’investissement incluant une clause compromissoire.
En Jordanie, la loi sur l’investissement inclut des garanties de protection pour les investisseurs, mais sans dispositions détaillées sur les garanties procédurales. La loi définit par ailleurs une norme pour le traitement national, un principe d’égalité de traitement, des garanties contre les expropriations et des droits de libre transfert des capitaux et des bénéfices, y compris relativement à la convertibilité des devises et au rapatriement des bénéfices. L’une des dispositions importantes introduites par cette loi a trait au règlement des différends. Même si la loi provisoire sur l’investissement de 2003 ne contenait pas à proprement parler de dispositions sur le règlement des différends et renvoyait uniquement à des conventions internationales, la nouvelle loi donne aux investisseurs étrangers l’accès à des dispositifs d’arbitrage en cas de litige entre un investisseur étranger et les autorités gouvernementales jordaniennes.
La loi palestinienne sur l’investissement de 2014 définit un ensemble complet de normes de protection. Elle établit également un principe de juste indemnisation et de non-discrimination pour les investisseurs, sauf dans des conditions exceptionnelles motivées par l’intérêt public et en conformité avec l’application régulière de la loi. Cette loi garantit par ailleurs, d’une part, que les investissements ne pourront être visés par une procédure de nationalisation, d’expropriation ou de confiscation (sauf à des fins publiques, auquel cas une indemnisation devra être versée à une valeur de marché réelle) et, d’autre part, l’établissement d’un principe de libre transfert de fonds.
De la même manière, en Tunisie, la principale législation sur l’investissement établit un ensemble complet de normes de protection, conformes aux bonnes pratiques généralement admises. Elle intègre en outre une garantie d’indemnisation juste et équitable en cas d’expropriation, le libre transfert de fonds vers l’étranger et un principe de non-discrimination.
L’annexe 3.A compare les dispositions prévues dans la législation sur l’investissement de chaque pays et examine si les pays ont adopté une approche de liste positive ou négative pour l’entrée des investissements étrangers. L’accès à des mécanismes d’arbitrage et l’adhésion à des traités internationaux sur l’investissement sont également pris en compte.
Bien que ce chapitre soit consacré aux cadres juridiques nationaux, il est important de ne pas négliger les interactions qui existent entre les législations nationales et les traités internationaux sur l’investissement, lesquels jouent un rôle essentiel dans la protection des investissements étrangers (chapitre 5). Leurs objectifs et leurs champs d’application diffèrent à bien des égards, et le contenu de certaines dispositions conventionnelles de plus en plus controversées (comme les principes de traitement juste et équitable, et de nation la plus favorisée traitement) n’a pas vocation à être reproduit au niveau législatif. Par ailleurs, même si l’objectif principal des traités d’investissement est d’assurer un niveau élevé de protection pour les investisseurs étrangers, le champ d’application des législations en matière d’investissement est bien plus étendu.
Afin d’atteindre les objectifs environnementaux et autres objectifs d’utilité publique, les réglementations de l’investissement élaborées aujourd’hui imposent de plus en plus souvent des obligations juridiques aux investisseurs. Bien que la nécessité de promouvoir et de mettre en œuvre des principes de conduite responsable des entreprises soit reflétée dans des stratégies nationales qui vont bien au-delà du cadre juridique (chapitre 10), la législation en matière d’investissement pourrait jouer un rôle important dans l’introduction d’obligations contraignantes pour les investisseurs. Cette évolution dans l’élaboration des réglementations peut également être observée dans les législations nationales de certaines économies avancées ou en développement, lesquelles législations intègrent de plus en plus régulièrement des dispositions visant à soumettre les investisseurs à des obligations de conduite responsable. Cette approche a pour objectif d’établir un meilleur équilibre entre les garanties offertes aux investisseurs et les obligations qui leurs sont imposées afin de pouvoir bénéficier desdites garanties et des dispositifs d’incitation. À quelques exceptions près, les économies de la région MENA n’ont pas encore clairement opté pour cette approche (tableau 3.2). De manière générale, leurs législations sur l’investissement ne prévoient pas d’obligations pour les investisseurs, à l’exception des conditions requises pour bénéficier des incitations et avantages prévus. Les mesures adoptées par les gouvernements de la région MENA pour garantir des normes de protection minimales pour les travailleurs nationaux et promouvoir l’égalité hommes-femmes sont le plus souvent reprises dans d’autres types de réglementations, comme les codes de gouvernance d’entreprise ou le droit du travail, ce qui est le cas de nombreux pays de l’OCDE. La Jordanie et le Maroc, par exemple, ont adopté des codes de gouvernance d’entreprise qui traitent de la parité hommes-femmes dans les conseils d’administration (OCDE, 2020).
La législation en matière d’investissement pourrait néanmoins constituer un moyen de promotion de la participation des femmes aux conseils d’administration des entreprises et de l’accès aux plus hautes fonctions d’encadrement. De solides arguments plaident en faveur de la promotion de l’égalité hommes-femmes par le biais des réformes réglementaires pour l’investissement, dans la mesure où l’investissement direct étranger a la capacité d’améliorer l’équilibre hommes-femmes à la tête des entreprises. De manière générale, la part d’entreprises étrangères dans lesquelles les femmes occupent des hautes fonctions d’encadrement et la part des femmes à des postes d’encadrement dans des entreprises étrangères sont bien supérieures à celles observées dans les entreprises nationales, y compris dans certains pays de la région MENA (voir le chapitre 2 sur les tendances relatives à l’investissement direct étranger et les avantages au développement). Les entreprises nationales pourraient s’inspirer des pratiques adoptées par les entreprises étrangères (OCDE, 2019).
L’Égypte a ainsi commencé à introduire certaines dispositions visant à établir un meilleur équilibre entre les droits et les obligations des investisseurs. La loi de 2017 sur l’investissement incluait des dispositions sur la responsabilité sociale des entreprises, définies en des termes relativement larges et sans valeur contraignante pour les investisseurs. En son article 2, la loi interdit ainsi toute discrimination à l’investissement, y compris sur la base du sexe, et encourage le recours aux petits investisseurs. La GAFI (agence égyptienne de promotion de l’investissement) a également ouvert un guichet spécial au centre de services pour investisseurs auprès duquel les femmes investisseurs peuvent obtenir toutes les informations nécessaires et soumettre tous les documents requis au même endroit. De son côté, le Maroc a mis en place un organe opérationnel dont le rôle est de veiller à l’application des obligations des investisseurs en matière de responsabilité sociale (chapitre 9). En comparaison à d’autres blocs géographiques, les efforts des pays de la région MENA pour imposer aux investisseurs des obligations en matière de développement durable n’en sont encore qu’à leurs débuts.
L’intégration de telles dispositions dans la législation spécifique à l’investissement d’un pays pourrait être vue comme un moyen d’atteindre un meilleur équilibre entre les droits et les obligations des investisseurs, tout rapprochant cette législation des normes internationales en matière de conduite responsable des entreprises, à l’instar de celles figurant dans les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales. Tel qu’abordé plus en détail dans le chapitre 10, ces Principes directeurs sont l’instrument d’action publique pour la promotion et la mise en œuvre de la conduite responsable des entreprises le plus largement reconnu dans le monde. Ils constituent par ailleurs l’une des parties de la Déclaration de l’OCDE sur l’investissement international et les entreprises multinationales, laquelle crée un climat d’investissement ouvert et transparent et favorise la contribution positive que les entreprises peuvent apporter au progrès économique et social. Parmi les économiescibles de la région MENA, l’Égypte, la Jordanie, le Maroc et la Tunisie ont déjà adopté ces instruments.
Références
CNUCED (2017), Investment Policy Review of Lebanon, publication de la CNUCED, Genève.
OCDE (2020), « OECD Investment Policy Reviews: Egypt 2020 », Examens de l'OCDE des politiques de l'investissement, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/9f9c589a-en.
OCDE (2020), Changer les lois et éliminer les obstacles à l’autonomisation économique des femmes : Égypte, Jordanie, Maroc et Tunisie, Éditions OCDE, Paris.
OCDE (2018), Enhancing the legal framework for sustainable investment: Lessons from Jordan, https://www.oecd.org/mena/competitiveness/Enhancing-the-Legal-Framework-for-Sustainable-Investment-Lessons-from-Jordan.pdf.
OCDE (2015), Cadre d'action pour l'investissement : édition 2015, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264235441-fr.
OCDE (2013), « OECD Investment Policy Reviews: Jordan 2013 », Examens de l'OCDE des politiques de l'investissement, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264202276-en.