6. Casos de estudio peruanos

En 2016, el marco del Programa País, la OCDE realizó una revisión de la política regulatoria del Perú para evaluar las políticas, instituciones y herramientas utilizadas por el gobierno y organismos regulatorios en el Perú para el diseño, implementación y ejecución de regulaciones de alta calidad. El informe proporciona una evaluación general del contexto político de la reforma regulatoria realizada por organismos de vigilancia y agencias regulatorias (OCDE, 2016[1]).

En esta sección se describe el marco legal para la producción regulatoria en el Perú en las entidades del Poder Ejecutivo que preceden a la implementación del Análisis de Impacto Regulatorio (AIR), así como las acciones que se han realizado con miras a lograr este objetivo.

A nivel general, el Poder Ejecutivo cuenta con las siguientes normas que establecen disposiciones de obligatorio cumplimiento para las entidades de este poder para la producción regulatoria:

  • Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE). Establece los principios y las normas básicas de organización, competencias y funciones del Poder Ejecutivo1, incluyendo la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), los ministerios y los organismos reguladores. La LOPE también establece, entre otras funciones, las funciones reglamentarias del Poder Ejecutivo.2

  • Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO LPAG). Establece las normas que deben ser seguir las instancias del Poder Ejecutivo en sus funciones administrativas. El TUO LPAG regula los procedimientos administrativos desarrollados por las entidades públicas y establece el régimen jurídico aplicable para que sus actuaciones sirvan a la protección del interés público.3

  • Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa (LMPSL). Exige que todas las propuestas regulatorias incluyan una explicación de sus fines, señalando la justificación que las sustenta (exposición de motivos). El Reglamento de esta norma detalla más a fondo el contenido de la exposición de motivos (descripción de las razones para dictar la normativa), que debe incluir la información de los informes técnicos revisados. El Reglamento de la LMPSL también exige que las propuestas de Decretos Supremos que versen sobre materia económica y financiera incluyan un análisis de costo/beneficio4, y un análisis de impacto de la propuesta sobre la legislación nacional5.

  • Guía de Técnica Legislativa para la elaboración de proyectos normativos de las entidades del Poder Ejecutivo, que tiene por objeto orientar a las entidades de la administración pública peruana en la elaboración de proyectos normativos de caracter general.6

Asimismo, en el caso de la participación y consulta, las entidades del Poder Ejecutivo se rigen por las siguientes normas:

  • Constitución Política del Perú (OECD, 2019[2]). Es el instrumento jurídico más importante del ordenamiento peruano y prevalece sobre cualquier otra norma legal. Esta norma dispone la importancia de la publicidad para la vigencia de toda norma del Estado.7 Conforme a ella, la LMPSL establece lineamientos para la elaboración, denominación y publicación de las leyes.

  • El TUO LPAG también contiene disposiciones importantes para la consulta pública, al ordenar que las autoridades abran un periodo de información pública, en especial, antes de aprobar cualquier norma administrativa que afecte los derechos o intereses de los ciudadanos.8

  • La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LTAIP), promueve la transparencia de las actuaciones del Estado y regula el derecho de los administrados al acceso a la información pública.9 La LTAIP establece la obligación de las entidades públicas de difundir en sus portales distintas disposiciones y comunicados, para promover la transparencia de sus actos y el acceso a su información.

  • Ley Marco de Organismos Reguladores (LMOR). Aplicable para los reguladores económicos peruanos, dispone la creación de Consejos de Usuarios, que son un mecanismo de participación de partes interesadas en el sector regulado. El Reglamento de esta ley establece que los organismos reguladores deben velar por la adecuada transparencia en el desarrollo de sus funciones, estableciendo mecanismos que permitan el acceso de los ciudadanos a la información administrada o producida por ellos y la participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones y en la evaluación del desempeño de dichos organismos.10 Además, los organismos reguladores se sujetan a las disposiciones de transparencia y procedimientos de consulta pública contemplados en sus reglamentos.

  • Reglamento LMPSL desarrolla las disposiciones de la LMPSL relacionadas con la estructura que debe ser observada para la elaboración, denominación y publicación de la legislación nacional.

  • Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general (Reglamento PPD). Este Reglamento exige que todas las propuestas normativas del Poder Ejecutivo —excepto los Decretos Legislativos y los Decretos de Urgencia, que tienen rango de ley— estén a disposición del público durante un periodo no menor a 30 días antes de la fecha prevista de su entrada en vigor. Asimismo, el Reglamento PPD establece la recepción de comentarios de las personas interesadas y promueve la difusión permanente de estas normas a través del uso de los portales electrónicos de las Entidades Públicas del Poder Ejecutivo y otras herramientas institucionales.

La PCM es responsable de la coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo. De acuerdo con la LOPE, la PCM realiza coordinaciones con los demás poderes del estado, organismos constitucionales, gobiernos regionales, gobiernos locales y la sociedad civil.11 Además, goza de las funciones que se otorgan a los demás ministerios del Poder Ejecutivo, entre los que se encuentran la formulación, planificación, dirección, coordinación, ejecución y supervisión de la política nacional y sectorial bajo su competencia; la aprobación de disposiciones normativas; lograr el cumplimiento del marco normativo; y realizar el seguimiento del desempeño y logros alcanzados a nivel nacional, regional y local.12

En la misma línea, el Reglamento de Organización y Funciones de la PCM (ROF PCM) señala que la PCM es la instancia rectora del Sistema Administrativo de Modernización de la Gestión Pública13, que impulsa reformas en todos los ámbitos de la gestión pública, aplicables a todas las entidades y niveles de gobierno, teniendo competencia en materia de funcionamiento y organización del Estado, simplificación administrativa, ética y transparencia, participación ciudadana, y la promoción de la calidad de las regulaciones que emite la administración pública, entre otras.14

La rectoría de ese sistema recae en la Secretaría de Gestión Pública, órgano independiente de la Secretaría General.15 A su vez, para cumplir con sus funciones, la Secretaría de Gestión Pública cuenta, entre otros, con la Subsecretaría de Simplificación y Análisis Regulatorio. Las funciones de esta Subsecretaría se concentran, primordialmente, en temas de simplificación administrativa y calidad regulatoria, incluyendo:

  • Diseñar, elaborar, actualizar, proponer e implementar políticas, planes y estrategias en materia de simplificación administrativa y acciones sobre calidad regulatoria en el ámbito de su competencia.

  • Elaborar informes de opinión técnica de ley y autógrafas en materia de simplificación administrativa, servicios prestados en exclusividad y calidad regulatoria.

  • Realizar la supervisión y fiscalización del cumplimiento de las normas de simplificación administrativa y calidad regulatoria.

  • Diseñar y proponer indicadores y herramientas que faciliten el seguimiento y evaluación de los planes y demás instrumentos vinculados con la simplificación administrativa y la calidad regulatoria en el ámbito de sus competencias.

  • También tiene la función de implementar metodologías y acciones para el análisis del AIR, y asesorar a las entidades públicas sobre la adecuación del AIR en el proceso de formación normativa, y emitir opinión y asesorar a las entidades públicas sobre la adecuación del AIR en el proceso de formación normativa, en las materias de su competencia.16

La producción normativa en el Estado peruano es profusa. Entre 2015-19 se emitieron 574 leyes, 289 Decretos Legislativos y 76 Decretos de Urgencia. Estas últimas dos son tipos de normas que tienen un rango similar al de la ley. A nivel de normas de rango menor, en el mismo periodo se emitieron 4,598 Decretos Supremos, 6,819 Resoluciones Supremas y 26,223 Resoluciones Ministeriales.17 En el caso específico de la PCM, en el periodo antes indicado, emitió un total de 664 Decretos Supremos.18

El proceso de formulación de normas de carácter general en el Poder Ejecutivo peruano comprende varias etapas, resumidas a continuación: el análisis de constitucionalidad y legalidad, la necesidad de la norma, el análisis del contenido de la propuesta normativa, análisis costo – beneficio y análisis de impacto de la vigencia de la norma en la legislación vigente. Estos elementos están considerados en las exposiciones de motivos de las normas que son aprobadas. Sin embargo, este proceso tiene varias oportunidades de mejora.

Aun cuando las entidades públicas cuentan con estrategias para la recolección de datos que coadyuven al análisis de las propuestas normativas (OECD, 2019[2]), las exposiciones de motivos generalmente no cuentan con evidencia de la existencia de un problema público que requiera la intervención del Estado, ni contienen identificación apropiada de los objetivos de política pública. Además, el análisis del contenido de la propuesta normativa es una repetición de las disposiciones recogidas en el proyecto normativo y estas no contemplan una evaluación de alternativas a la regulación. En el caso del análisis de costo – beneficio, en los casos en los que este se incluye, es más cualitativo que cuantitativo. Las exposiciones de motivos tampoco contemplan mecanismos de cumplimiento de la regulación, ni de monitoreo y evaluación que permita hacer un seguimiento de la eficacia de la norma.

Adicionalmente, en cuanto a las consultas públicas, si bien existe un procedimiento para la participación de grupos de interés mediante la publicación anticipada de los proyectos normativos19, cada entidad pública emplea distintas modalidades de consulta en distintos momentos y no existe un procedimiento homologado para la atención de los comentarios recibidos.

Por ello, la PCM impulsó la aprobación del Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa, y perfecciona el marco institucional y los instrumentos que rigen el proceso de mejora de calidad regulatoria (Ley del AIR).20 Esta norma incluye disposiciones que regulan los instrumentos que rigen el proceso de mejora de la calidad regulatoria, entre otros, el AIR ex ante y ex post. Además, la Ley del AIR estableció la obligación para la PCM, el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS) para emitir un reglamento que regule el AIR.

En base a ello, la PCM ha elaborado una propuesta de reglamento para la aplicación del AIR para las entidades del Poder Ejecutivo el cual, al momento de la preparación de este reporte, todavía no se ha aprobado. que desarrolla los lineamientos para la aplicación de esta herramienta a fin de garantizar que la propuesta de intervención regulatoria sea la mejor opción para contribuir a solucionar un problema público identificado sobre la base de evidencia. La PCM realizó talleres con las entidades públicas pertenecientes al Poder Ejecutivo para dar a conocer el contenido de la propuesta de reglamento y recoger sus comentarios. De manera paralela, la PCM viene elaborando manuales que faciliten la aplicación del AIR. Estos manuales corresponden a la aplicación del AIR, la agenda temprana, proceso de consulta pública, y al uso de metodologías para realizar el análisis de costo – beneficio o evaluación de impacto. Además, la PCM tiene previsto desarrollar pilotos en diez entidades públicas con la finalidad de generar retroalimentación en la mejora de los manuales para su posterior aplicación obligatoria por parte de todas las entidades del Poder Ejecutivo

En 2016, la PCM impulsó la aprobación del Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa (Ley del ACR)21. La Ley del ACR establece la obligación de realizar un análisis de calidad regulatoria a todas las disposiciones normativas de carácter general emitidas por el Poder Ejecutivo en las que se establezcan procedimientos administrativos o trámites (OECD, 2019[2]). A partir de este proceso se busca identificar, reducir y/o eliminar aquellos trámites que resulten innecesarios, injustificados, desproporcionados, ineficaces, redundantes o no se encuentran adecuados a las leyes que les sirven de sustento; reducir cargas administrativas; y contribuir a la transparencia en la gestión22.

Conforme al ACR, las entidades del Poder Ejecutivo deben realizar tres acciones: una evaluación ex ante de los impactos de los procedimientos administrativos, una revisión de las regulaciones existentes y una revisión de las regulaciones en plazos no menores de tres años, a fin de reducir las cargas. No obstante, el ACR evalúa únicamente procedimientos administrativos y no todas las medidas regulatorias emitidas por las entidades gubernamentales.

El ACR, aunque tiene una finalidad y dinámica distinta del AIR, es un mecanismo adicional revisión de regulaciones, en particular, de aquellas que establecen cargas innecesarias a través de procedimientos administrativos, generando un sobrecosto para la sociedad.

El Decreto Supremo que aprueba el Reglamento para la aplicación del Análisis de Calidad Regulatoria de procedimientos administrativos establecido en el artículo 2 del Decreto Legislativo No. 1310 (Reglamento del ACR)23 establece que los procedimientos administrativos son evaluados mediante el ACR aplicando cuatro criterios: legalidad, necesidad, efectividad y proporcionalidad. Los resultados de esta evaluación son validados por una Comisión Multisectorial sobre Calidad Regulatoria (CMCR), establecida como organismo permanente que emite opiniones sobre las evaluaciones a la PCM24. Las opiniones de la CMCR propuestas de modificación para que sean implementadas por la entidad gubernamental, así como la aceptación o rechazo del procedimiento administrativo si no se cumplen con los principios de legalidad o necesidad.

Una vez que la CMCR valida los ACR, las entidades gubernamentales están en la obligación de preparar una nuevo ACR de los procedimientos validados en un plazo no menor de tres años de la fecha de validación, siguiendo los criterios de priorización y evaluación que serán aprobados por Decreto Supremo.

El proceso de ACR tuvo una duración de más de dos años, en el que se revisaron 2432 procedimientos. De estos, 1439 fueron validados, 319 eliminados y 674 declarados improcedentes25. Ello implica un ahorro para personas naturales, empresas y organizaciones sin fines de lucro, ya que aproximadamente cerca de cuatro millones de solicitudes de procedimientos dejarán de ser entregadas. Además, el 73% de procedimientos eliminados tienen impacto en la micro, pequeña y mediana empresa (MIPYME). De acuerdo con la PCM, la reducción generada como resultado de la aplicación del ACR es equiparable a S/. 286.3 millones (Presidencia del Consejo de Ministros, 2019[3]).

Además, como parte de las actividades de implementación de las recomendaciones del Estudio de Política Regulatoria de la OCDE para el Perú, en lo que se refiere a la puesta en marcha del AIR en el país, en el 2017 se implementó el programa “AIR piloto” a cargo del MEF, la PCM y el MINJUS. Este programa piloto permitió realizar revisiones de proyectos normativos, entre los que se encontraron los decretos legislativos aprobados por el Poder Ejecutivo en el marco de las facultades delegadas por el Congreso de la República, antes de su ingreso a la Comisión de Coordinación Multisectorial (CCV).26 A través de esta revisión se analiza la necesidad del proyecto normativo y que no transgreda normas de simplificación administrativa (a cargo de la PCM), la constitucionalidad y legalidad de la propuesta de norma (a cargo del MINJUS), así como la información de los costos y beneficios identificados (a cargo del MEF).

Si bien la PCM está impulsando la implementación del AIR en el Poder Ejecutivo, el MEF y tres reguladores económicos peruanos han realizado acciones conducentes a implementar el AIR en sus entidades.

El Perú tiene cuatro reguladores económicos: el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel), Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran) y Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass). Estos organismos están adscritos a la PCM y cuentan con autonomía técnica, administrativa, económica y financiera. Además, estos organismos se rigen por la LMOR que, entre otras funciones, les confiere la potestad para dictar distintas normas de carácter general y particular, para regular los intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.

Los casos de estudio tienen por objeto detallar los avances en la aplicación del AIR y mejores prácticas del MEF y de los organismos reguladores pares de Sunass. Cada uno de los casos de estudio está dividido en seis partes. En la primera, se detalla el marco legal implementado por el regulador para llevar a cabo el AIR; en la segunda, se describe el proceso de implementación del AIR; en la tercera, se informa sobre los AIR desarrollados; en la cuarta, se describen los elementos que componen el AIR en el regulador; en la quinta se brinda información sobre los ejemplos de AIR realizados y sus procesos de consulta; y, en la sexta, se brinda información sobre otras prácticas relevantes en política regulatoria. A partir de esta descripción, se busca rescatar las lecciones en la implementación del RIA en estos organismos.

El MEF es un organismo del Poder Ejecutivo, cuyo ámbito es el Sector Economía y Finanzas. Según el Texto Integrado actualizado del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Economía y Finanzas (ROF del MEF), este ministerio ejerce sus competencias a nivel nacional en las siguientes materias: económico, financiero y fiscal; escalas remunerativas y beneficios de toda índole en el sector público; previsional público y privado en el ámbito de su competencia; inversión pública y privada; presupuesto público, endeudamiento público, tesorería, contabilidad, programación multianual y gestión de inversiones, gestión fiscal de los recursos humanos y abastecimiento; tributario, ingresos no tributarios, aduanero, arancelario y contrataciones públicas; y la armonización de la actividad económica y financiera nacional para promover su competitividad, la mejora continua de productividad y el funcionamiento eficiente de los mercados.

El MEF tiene dos viceministerios, el de Hacienda y el de Economía. Este último tiene, entre otras funciones, coordinar, ejecutar y supervisar la aplicación de políticas, estrategias, planes, programas y proyectos en materia macroeconómica y microeconómica, que incluye, asuntos de competencia y productividad (ROF del MEF).27

Uno de los órganos de este viceministerio es la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional, Competencia y Productividad (DGAEICIP), encargado de proponer, dirigir y formular medidas de política y planes que promuevan una mayor producción y productividad. Entre otras funciones asignadas, la DGAEICIP formula y propone medidas para mejorar los procesos de expedición de normas, a fin de que sean consistentes con la asignación eficiente de recursos productivos y no constituyan trabas al mecanismo de competencia y al desempeño de los mercados (ROF del MEF).28

Asimismo, el MEF – a través del Viceministerio de Economía – es una de las entidades que integra la CMCR que analiza el ACR.

El MEF fue la primera entidad peruana en implementar mecanismos para la mejora regulatoria en el país. En el 2006 se elaboró el “Manual para el Análisis Económico y Legal de la Producción Normativa en el Ministerio de Economía y Finanzas” (Manual AIR MEF). Su objetivo es mejorar y hacer eficientes los procesos de expedición de normas económicas, de forma que no constituyan trabas al mecanismo de competencia y al desempeño de los mercados. El Manual AIR MEF es de aplicación para la elaboración de todos los dispositivos que emita el MEF, salvo que existan disposiciones legales que señalen lo contrario. Asimismo, el Manual AIR MEF debe ser seguido por las Direcciones Generales del MEF, además de aquellas normas que establecen procedimientos y obligaciones respecto de la elaboración de los dispositivos legales.

Asimismo, el MEF elaboró unos Lineamientos para el mejoramiento de calidad de las normas y regulaciones; no obstante, estos no han sido aprobados a la fecha. El AIR en el MEF se sostiene en los siguientes principios que rigen su política normativa subrayados en la Tabla 6.1.

De acuerdo con el Manual AIR MEF, el proceso de elaboración y aprobación de instrumentos normativos debe seguir ciertas pautas y controles para asegurar la emisión de normas de calidad. El Informe de Impacto Normativo (IIN) describe las etapas del proceso de creación de la norma en el MEF y contiene el análisis del impacto de la propuesta. El IIN tiene por objeto aplicar los controles y filtros necesarios para el análisis normativo y recoger los principios de las buenas prácticas regulatorias.

El Manual AIR MEF también dispone la necesidad de formular consultas en el proceso de elaboración de normas y la publicación previa de las normas, como mecanismo que incrementa la transparencia en la toma de decisiones.

Una de las principales razones de la amplia difusión del AIR es que ayuda a mejorar el proceso de toma de decisiones que define la normativa. El AIR promueve un proceso sistemático, con un enfoque comparativo sobre decisiones de política y hace consciente al emisor de la normatividad sobre la identificación precisa del problema que se quiere atender, además de las distintas alternativas para lograrlo. Adicionalmente, el AIR pregunta sobre la viabilidad económica de implementar una regulación. Otra ventaja del AIR es que provee un método de análisis basado en evidencia que compara distintas propuestas o alternativas; promueve la identificación de beneficios y costos (directos o indirectos) derivados de la regulación; establece un sistema racional de decisiones y evalúa de forma transversal la regulación (Presidencia del Consejo de Ministros, 2019[3]).

El Manual AIR MEF ha previsto un procedimiento especial de aprobación de la eventual regulación con controles o filtros para asegurar el cumplimiento de los principios que rigen la política normativa del MEF. Un primer control es el realizado por la Alta Dirección del MEF, la que debe aprobar el inicio del proceso de elaboración de la norma. Una vez que se obtiene la aprobación, el órgano de línea del MEF que propone una norma es el encargado de realizar la elaboración de la propuesta normativa y del IIN.

El control de la calidad de la regulación es realizado por la DGAEICIP, la que también provee asesoramiento en la formulación del IIN. Por su parte, la Oficina General de Asesoría Jurídica (OGAJ) realiza el control legal de la propuesta normativa para asegurar la constitucionalidad de la norma y su coherencia con el ordenamiento jurídico vigente. Finalmente, la publicación de la propuesta normativa para comentarios es considerado un mecanismo de control en tanto busca asegurar la transparencia del proceso normativo.

El proceso de elaboración de un proyecto normativo conlleva ocho etapas, conforme se aprecia en la Gráfica 6.1.

Si bien el proceso dispone de varios controles, nace con la finalidad de elaborar una propuesta normativa, la que es sometida a pruebas de resistencia para identificar potenciales falencias; es decir, el proceso parte bajo la premisa que la decisión a implementar es una regulación. La evaluación de otras alternativas a la regulación es un elemento que puede surgir como parte de la evaluación que realice la DGAEICIP como parte del control de la calidad de las regulaciones. En el mismo sentido, el análisis de legalidad se produce sobre la propuesta normativa antes de que esta se publique en el diario oficial.

Un elemento destacado del Manual AIR MEF es el paso final, destinado a revisar la experiencia de la formulación de la norma con la finalidad de identificar oportunidades de mejora que sean implementados en otros procesos.

En mayo del 2017, el MEF organizó un Taller de capacitación sobre Análisis de Impacto Regulatorio. El taller se compuso de 22 sesiones realizadas durante 3 días y dirigidas por funcionarios de la OCDE y 2 expertos internacionales de México y de la Oficina de Prestación de Servicios de Reglamentación del Reino Unido. El objetivo fue capacitar a funcionarios del MEF y de otros organismos gubernamentales sobre la elaboración y evaluación del AIR.

El taller abordó cada uno de los elementos que conforma el AIR: definición del problema, objetivo de la política, alternativas, evaluación del impacto, participación de los interesados, evaluación de la competencia e implementación del AIR; así como el análisis de 9 casos de estudio.

Además de funcionarios del MEF, en este taller asistieron más de 90 funcionarios del gobierno del Perú de la PCM, el MINJUS, el Ministerio de Comercio y Turismo, el Ministerio de Cultura, Agricultura y Riego, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la agencia de competencia (INDECOPI), Osiptel, Osinergmin, Ositran y Sunass, entre otros.

De manera ordinaria el MEF emite pocas regulaciones. La mayoría de las normas son aprobadas en temas tributarios, que están exceptuados del AIR. Para las demás normas el MEF aprobó el Manual AIR MEF. Pese a ello, no existe una obligación para aplicar el Manual AIR MEF, por lo que en la práctica el AIR no es aplicado de manera sistemática. Por ello, de manera general, los procesos de formulación normativa del MEF no han seguido las pautas establecidas en el Manual AIR MEF.

El Manual AIR MEF recoge el principio de proporcionalidad como parte del análisis del AIR, lo que implica que debe realizarse el análisis de los costos y beneficios de la propuesta de modo tal que se verifique que estos últimos superen a los costos. A diferencia de lo que se aprecia en los reguladores económicos, el Manual AIR MEF no ha incorporado diferentes tipos de AIR por nivel de impacto. No obstante, el Manual AIR MEF prevé exclusiones para la aplicación del AIR. Estas son:

  • Normas que no tienen impacto directo o indirecto sobre la competencia en los mercados.

  • Enmiendas menores que no alteren el ordenamiento jurídico y el desempeño de los mercados.

  • Normas operativas de compras del estado.

  • Regulaciones asociadas a los sistemas de presupuesto, endeudamiento, contabilidad, tesorería e inversión pública.

  • Normas relacionadas al ámbito administrativo del ministerio.

  • Regulaciones asociadas con situaciones de carácter de urgencia en función de la atención oportuna a una necesidad de intervención pública, como la prevención de un daño económico irreparable o la eliminación de trabas administrativas.

Como ha sido señalado, el MEF no aplica de manera sistemática el AIR en la práctica; sin embargo, se brinda la información que contempla el Manual AIR MEF sobre cada uno de los elementos de análisis de la herramienta que deberían ser considerados en el proceso regulatorio.

Según el Manual AIR MEF, el diagnóstico del problema requiere de toda la información pertinente y disponible que pueda ser recolectada sobre el funcionamiento del mercado involucrado y el comportamiento de los regulados; y cuando no sea posible encontrar evidencia en el país, se puede considerar el de otros o emplear estudios cualitativos sobre el problema.

Aun cuando el MEF carece de un proceso sistematizado para identificar el problema —como lista de preguntas o criterios— la definición del problema llevada a cabo es compatible con las prácticas del AIR (OECD, 2019[2]). Las exposiciones de motivos de las normas que ha emitido el MEF incluyen una descripción de los problemas que motivan la intervención del estado.

El Manual AIR MEF recoge varios principios que rigen la política normativa del MEF, alguno de los cuales están vinculados con la definición de los objetivos de política. Por un lado, a partir del principio de efectividad se demanda que la norma tenga claramente definido su objetivo y los mecanismos a partir de los cuales este debe ser alcanzado; por el otro lado, la aplicación del principio de consistencia supone que las normas que se emitan deben guardar consistencia con los objetivos generales del MEF, lo que supone la coordinación entre las distintas dependencias de la entidad. Además, el Manual AIR MEF establece que el IIN debe incluir como un elemento de análisis a los objetivos que busca alcanzar la regulación.

Sin embargo, la definición clara del objetivo de política pública ha sido uno de los aspectos que merecen mayor atención al momento de la formulación normativa (OECD, 2019[2]).

Esta etapa de análisis permite identificar otras herramientas, distintas a la regulación, que pueden ser empleadas para alcanzar los objetivos determinados de manera más eficiente y eficaz. Una de estas opciones implica mantener el status-quo y analizar las consecuencias de este escenario. Una buena práctica para la aplicación de la metodología del AIR es considerar todas las alternativas posibles, incluyendo regulaciones basadas en el desempeño, regulaciones basadas en procesos, la co-regulación, medidas de información y educación y la aplicación de las ciencias del comportamiento (OECD, 2020[4]).

El Manual AIR MEF establece como un principio que rige la política normativa del MEF a la necesidad, la que implica la exploración de todas las alternativas de intervención que traten de solucionar el problema público, incluyéndose entre estas la evaluación de la posibilidad de alcanzar los resultados deseados de política pública sin la necesidad del cambio del marco legal vigente. Sin embargo, esta evaluación no es considerada de manera ordinaria en los análisis realizados por el MEF.

El análisis costo – beneficio es una de las metodologías más útiles para la realización del AIR, pues permite comparar cuantitativamente el impacto neto esperado de las distintas alternativas regulatorias y no regulatorias. Para ello, se debe cuantificar y monetizar los costos y beneficios directos e indirectos de los impactos de dichas alternativas. Esta evaluación asegura que la regulación solo se hace cuando sus beneficios superan los costos que impone (OECD, 2008[5]). En algunos casos la cuantificación monetaria de costos y beneficios no será posible, por ejemplo, cuando la información no está disponible. En estos casos, se puede realizar una identificación conceptual de los costos y beneficios para efectuar un análisis de razonabilidad de la regulación.

El Manual AIR MEF establece que la evaluación de las alternativas es uno de los principales componentes del análisis previo requerido del proceso, para lo cual se requiere la cuantificación de los impactos económicos y el desempeño posible en el tiempo de las alternativas evaluadas. El Manual recoge la metodología del análisis de costo – beneficio. Se busca que los costos generados por la norma a la sociedad por la intervención normativa no sean mayores que los costos que genera el problema existente. El IIN contempla esta evaluación, la que debe incluir la identificación de los efectos sobre la competencia en los mercados, el comercio nacional e internacional, el consumidor, el desempeño empresarial, entre otros.

No obstante, el Manual AIR MEF no desarrolla las pautas para realizar los análisis y, aun cuando se establece que debe efectuarse un análisis cuantitativo, en muy pocas ocasiones el MEF ha realizado dicho análisis. Además, los análisis cualitativos se no se han realizado de manera sistemática. Asimismo, como ha sido indicado, el MEF no considera en el análisis otras medidas distintas a la regulación (OECD, 2019[2]) aunque en algunos casos ha considerado el escenario en el que no se produce un cambio normativo.29

El establecimiento de una estrategia de cumplimiento de la regulación genera, entre otros beneficios, la minimización de costos y esfuerzos para los sujetos regulados y el gobierno, la generación de incentivos para que los sujetos regulados cumplan con la regulación, así como directrices adecuadas para quienes supervisan la regulación (OECD, 2019[2]).

El Manual AIR MEF reconoce la importancia de identificar los mecanismos elegidos para la implementación del proyecto de norma como parte del análisis, no obstante, carece de una explicación que oriente a los funcionarios del MEF para realizar esta identificación. El Manual tampoco contiene disposiciones vinculadas a la necesidad de asegurar el cumplimiento de la regulación. En la práctica, en el proceso de preparación de la normativa, el MEF no considera este elemento como parte de su análisis.

Los mecanismos de monitoreo y evaluación de la propuesta implementada permiten identificar si los objetivos de política pública se están alcanzando y determinar si la regulación propuesta es necesaria o si puede ser más eficaz y eficiente para alcanzar los objetivos propuestos (OECD, 2019[2]). Por ello, los mecanismos de evaluación deben ser pensados desde el momento del diseño de la normativa.

Al igual que en el caso de los mecanismos de cumplimiento de la regulación, el Manual AIR MEF reconoce la necesidad de identificar los mecanismos de seguimiento del proyecto de norma; sin embargo, no brinda una orientación sobre las pautas que deben seguir los funcionarios del MEF para llevar a cabo una evaluación ex post de la regulación. Asimismo, el MEF no realiza un análisis de este aspecto durante el proceso de formulación de la norma.

La consulta pública es uno de los elementos más importantes del AIR, pues permite mejorar la transparencia en la toma de decisiones, y las dota de eficacia y legitimidad (OECD, 2008[6]), de ahí que resulte necesario identificar el momento, la forma y los alcances para llevarla a cabo.

El Manual AIR MEF establece que las consultas pueden realizarse a través de la publicación del proyecto de norma en el portal institucional de la entidad y/o en el diario oficial “El Peruano”, así como mediante paneles u otros medios, según se requiera en cada caso. Sin embargo, las consultas, cuando se llevan a cabo, son realizadas únicamente mediante la publicación del proyecto normativo. Comúnmente el MEF no publica los proyectos normativos para recabar comentarios antes de su aprobación (OECD, 2019[2]).

Asimismo, el Manual AIR MEF otorga un plazo de dos semanas como máximo desde la publicación del proyecto normativo para que las partes interesadas puedan remitir sus opiniones, comentarios u observaciones. Este plazo es menor al establecido por el Reglamento PPD, que dispone la obligación de publicar los proyectos de normas en el diario oficial El Peruano o en los portales electrónicos durante un plazo no menor de treinta días. Además, en la práctica, las publicaciones de los proyectos normativos han sido realizadas considerando distintos plazos, menores al plazo dispuesto por el Reglamento PPD.

Además, el Manual AIR MEF no considera consultas previas a la elaboración de la propuesta normativa; tampoco contiene disposiciones específicas sobre los criterios que pueden ser empleados para determinar la forma de la consulta y la identificación de las posibles partes interesadas, así como para el manejo de los comentarios del público.

Esta evaluación se produce una vez que ya se cuenta con una propuesta de norma y tiene por objeto verificar la consistencia de la propuesta con el marco jurídico vigente. El Manual AIR MEF no ha incorporado pautas para desarrollar dicho análisis, el que se limita a la técnica jurídica empleada.

AIR: “Modificación del Reglamento de la Ley General de Aduanas”

El 2018 se aprobó la Ley que modifica la Ley General de Aduanas (LMLGA) con el objetivo de agilizar las operaciones de comercio exterior, cautelar la seguridad de la cadena logística y adecuar la normativa aduanera a estándares internacionales. La LMLGA también dispuso la adecuación del Reglamento de la Ley General de Aduanas (RLGA) a los cambios introducidos. La norma que se analiza en el marco del AIR es el Decreto que introduce las modificaciones al RLGA (DMRLGA), aprobado por el MEF. Esta es una de las pocas normas que procuró aplicar el Manual AIR MEF.

El análisis del MEF está contenido en la exposición de motivos del DMRLGA.30 La exposición de motivos menciona que se ha elaborado la norma para modificar el RLGA siguiendo lo dispuesto por la LMLGA y para aprobar medidas que tienen por objeto simplificar los procesos de ingreso y salida de mercancías y asegurar la cadena logística. Este documento explica el problema que motiva la modificación y que está vinculada a los altos costos que el Perú enfrenta en la cadena logística, los cuales exceden los costos de los mismos servicios en las principales economías de la región y del mundo, y quitan competitividad a los operadores, importadores y exportadores peruanos. Además, se identificó como problema las amenazas a la seguridad de la carga que encarecen los servicios logísticos, el control de las operaciones que se realizan con relación a la carga y el control aduanero. Estas amenazas de la cadena logística conllevan a que las exportaciones peruanas sean tratadas con mayor rigurosidad por los servicios de control en las economías de destino, lo que dificulta el ingreso de los productos, medios de transporte y personas, y repercute en la competitividad de las exportaciones peruanas y en la economía del país.

Adicionalmente, en el desarrollo de cada una de las disposiciones del RLGA que han sido modificadas se explica el problema subyacente y las razones por las que debe modificarse cada una de estas disposiciones. Los cambios de las disposiciones del RLGA se sustentan en el cumplimiento o adecuación a acuerdos internacionales y mejores prácticas de comercio. Si bien estos cambios pueden haber sido los óptimos, la exposición de motivos no contempla las otras posibles alternativas que pudieron haber sido evaluadas por el MEF como medios para cumplir con la adecuación a estas mejores prácticas y que fueron descartadas. La exposición de motivos solo desarrolla las propuestas de modificación finales.

La exposición de motivos del DMRLGA también incluye los objetivos generales y secundarios que se buscan con la decisión adoptada y se concluye que no existe un mecanismo alternativo a la regulación para alcanzar los objetivos propuestos, pues el único que cabe es la modificación del RLGA.

En cuanto al análisis de costo – beneficio, el MEF realizó un cálculo de los tiempos y costos que se podrían ahorrar con la incorporación de las modificaciones propuestas en los procesos de ingreso y salida de bienes al país.

Con relación al efecto de la norma sobre la legislación nacional, la exposición de motivos únicamente menciona que la propuesta normativa se enmarca en la Constitución Política del Perú y en la normativa vigente.

La exposición de motivos no incluye mecanismos para medir el cumplimiento de la regulación ni para realizar una evaluación ex post de la regulación.

Conforme al Manual AIR MEF, el MEF publicó el proyecto de norma, sus anexos y la exposición de motivos en el diario oficial El Peruano y otorgó un plazo de quince días calendario para que el público remita sus comentarios y observaciones al proyecto (OECD, 2008[6]). Además, el MEF publicó la Resolución Ministerial que estableció el plazo para comentarios en la plataforma digital única del Estado Peruano31 y habilitó un correo electrónico para que el público pudiera remitir sus comentarios.

La propuesta normativa recibió comentarios del público que fueron evaluados por el MEF para ser incluidos en la norma que finalmente fue aprobada. Sin embargo, los comentarios alcanzados y la evaluación del MEF no son públicos. El portal donde se publicó el DMRLGA solo proporciona los documentos de la consulta, pero no muestra la información de los comentarios que fueron remitidos ni de la evaluación realizada por el MEF, a diferencia de lo que se aprecia como práctica en los organismos reguladores peruanos.

Como parte del programa “AIR piloto” a cargo del MEF, la PCM y el MINJUS que fue implementado en el 2017, el MEF viene realizando revisiones de proyectos normativos. Dentro de esta revisión se incluyeron los decretos legislativos aprobados por el Poder Ejecutivo en el marco de las facultades delegadas por el Congreso de la República.

Estas revisiones tienen por objeto mejorar la identificación el problema público e identificar la necesidad de la propuesta normativa. En ese sentido, las normas que fueron emitidas bajo este esquema de revisión perfilaron mejor el problema público que se buscaba solucionar.

El Ositran supervisa la inversión privada en infraestructura de transporte de uso público en diversos sectores (aeropuertos, puertos, ferrovías, carreteras e hidrovías), mediante la supervisión de los contratos de concesión otorgados por el gobierno peruano, de acuerdo con la Ley de supervisión de la inversión privada en infraestructura de transporte de uso público y promoción de los servicios de transporte aéreo (Ley de supervisión de infraestructura). Originalmente, los sectores supervisados por el Ositran correspondían a aeropuertos, puertos, vías férreas y carreteras. En el 2011, mediante la Ley No. 29754, se le otorgaron facultades adicionales para supervisar los servicios del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao (el metro de Lima). Este es el único sector en el que Ositran puede regular la prestación de servicios, pero carece de facultades para fijar y revisar tarifas para pasajeros, que es competencia del Ministerio de Transportes. Posteriormente, en el 2017, el Ositran obtuvo facultades para supervisar la Hidrovía Amazónica, la primera en el país, al ser una infraestructura de transporte de alcance nacional según la Ley de supervisión de infraestructura.

Además de las facultades de supervisión de los contratos de concesión, el Ositran cuenta con facultades para fijar y revisar las tarifas de los servicios, aportar opiniones técnicas sin carácter vinculante sobre la infraestructura de transporte a nivel nacional, interpretar los contratos de concesión, establecer e imponer sanciones y medidas correctivas y emitir instrumentos regulatorios.

El Ositran tiene la facultad para dictar normas que regulan procedimientos a su cargo, incluyendo reglamentos de supervisión, infracciones y sanciones, solución de controversias y atención de usuarios. Adicionalmente también tiene facultades en otras normas de carácter general aplicables a los sujetos regulados, las actividades supervisadas o los usuarios, como son las normas para regular tarifas, acceso de facilidades esenciales, estándares de calidad de la infraestructura y de los servicios, entre otros.

El Ositran cuenta con principios regulatorios que, aunque no implementan el AIR, disponen la aplicación de prácticas consistentes con esta herramienta y sirvieron de base para la adopción del AIR dentro del regulador. El Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Reglamento General del Ositran) recoge estos principios.32

  • el principio de actuación basado en análisis costo – beneficio establece la necesidad de evaluar los beneficios y costos de las decisiones antes de su adopción, y sustentarlas adecuadamente bajo criterios de racionalidad y eficacia.

  • el principio de análisis de impacto normativo y regulatorio busca que el análisis de las decisiones normativas y/o reguladoras debe tener en cuenta sus efectos en los aspectos de tarifas, calidad, incentivos para la inversión, incentivos para la innovación, condiciones contractuales y todo otro aspecto relevante para el desarrollo de los mercados y la satisfacción de los intereses de los usuarios, por lo que debe evaluarse el impacto que cada uno de estos aspectos tiene en las demás materias involucradas.

  • el principio de transparencia dispone que toda decisión debe adoptarse de tal manera que los criterios a utilizarse sean conocidos y predecibles.

  • Los actos del Ositran también se rigen por el principio de eficiencia en la asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo para la sociedad en su conjunto.33

La implementación del AIR en el Ositran ha sido progresiva e implicó la aprobación de varias normas.

  • Resolución que conforma el Comité de Mejora Regulatoria (RCMR34). Emitida en agosto del 2016 por la Presidencia del Consejo Directivo (PCD) del Ositran. El Comité de Mejora Regulatoria (CMR) está integrado por el Presidente del Consejo Directivo del Ositran, quien lo preside; el Gerente General; el Gerente de la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos (GRE), quien actúa como secretario; el Gerente de la Gerencia de Asesoría Jurídica (GAJ); el Gerente de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF); y el Gerente de la Gerencia de Atención al Usuario (GAU). El CMR tiene como función analizar los estándares, buenas prácticas y recomendaciones contenidos en el Estudio de la Política Regulatoria del Perú y en otros aplicables a los organismos reguladores.

  • Política de Mejora Regulatoria. En octubre del 2016, el Ositran aprobó la Política de Mejora Regulatoria. De acuerdo con ella, el Ositran se compromete con adoptar y cumplir los principios, estándares, buenas prácticas y recomendaciones de la OCDE, para garantizar regulaciones de alta calidad. Para estos efectos, se establecieron tres líneas de acción:

    • La adopción de un sistema de gestión de la calidad regulatoria basado en principios de la OCDE, en la gobernanza del ciclo regulatorio y estándares de calidad regulatoria. Este sistema incorpora, de manera progresiva, el AIR y alternativas a la regulación.

    • La elaboración de directivas, lineamientos, manuales u otros documentos para la implementación de la Política de Mejora Regulatoria.

    • La conformación de equipos trabajo para la realización del AIR en casos concretos, así como el Comité de Evaluación del AIR (CEAIR) responsable de la supervisión de su calidad, el que dará cuenta al CMR.

  • Manual del Análisis de Impacto Regulatorio (Manual del AIR). Fue aprobado en diciembre del 2017 mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 047-2017-CD-Ositran. Este documento orienta al Ositran en la realización de cada una de las etapas que forman parte del AIR. Con la aprobación del Manual del AIR, el Consejo Directivo también dispuso la revisión del procedimiento de elaboración y revisión de normas de la entidad.

  • Procedimiento de Elaboración y Revisión de normas en el marco del AIR (PROAIR). Aprobado por la Gerencia General en mayo del 2018. El PROAIR incorpora dos elementos importantes para la evaluación del AIR:

    • Órgano Encargado: es el órgano o unidad que identifica la necesidad de iniciar el procedimiento de AIR, propone la regulación en el ámbito de su competencia y elabora el Informe de AIR.

    • Comité Evaluador del AIR del Ositran35: encargado de revisar la calidad del AIR que realiza el Órgano Encargado. El comité está conformado por un representante del Gerente General, el Gerente de la GRE, el Gerente de la GSF, el Gerente de la GAU y el Gerente de la GAJ.

La política de consulta es una estrategia que fortalece la participación eficaz con las partes reguladas y otros interesados. Esta es, a su vez, aumenta la confianza del público y los interesados en las decisiones y acciones de los organismos reguladores, lo que es un objetivo primordial de la buena gobernanza de dichos organismos (OECD, 2008a).

Además de las normas generales aplicables a las entidades del Poder Ejecutivo —explicadas previamente— el Reglamento General del Ositran también regula la participación de los interesados, estableciendo que es un requisito para la aprobación y modificación de los reglamentos, normas y regulaciones.36

El Manual del AIR también contiene disposiciones detalladas sobre la consulta pública. El Ositran ha incluido la consulta pública temprana (que se emplea antes de la elaboración del proyecto normativo para obtener información que permita identificar de manera correcta el problema de política pública) y la consulta pública durante el proceso regulatorio (que se lleva a cabo cuando se tomó la decisión de emitir una regulación y se requiere obtener información para mejorar la propuesta). El Manual del AIR describe los principios que rigen la consulta pública, detalla sus elementos y fases, y desarrolla criterios para identificar grupos de interés y seleccionar los métodos de consulta más apropiados.

Las consultas se realizan como parte de las actividades del Procedimiento de Elaboración y Revisión de normas en el marco del AIR.

A diferencia de los otros reguladores económicos peruanos, el Ositran verifica el cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de concesión de infraestructura de transporte de uso público. Las regulaciones que emite están vinculadas a temas de cumplimiento de estas obligaciones y del cumplimiento del sistema de tarifas, peajes y otros cobros similares que el Ositran debe fijar o que se deriven de los contratos de concesión. Por tanto, el supuesto para la elaboración de un AIR es la modificación, aprobación o eliminación de alguno de los elementos de estos reglamentos.

El proceso de AIR se divide en dos principales elementos: la elaboración y la supervisión. El primero de ellos se lleva a cabo por el órgano encargado que propone la regulación, elabora el AIR e inicia el procedimiento. El segundo de ellos lo lleva a cabo el CEAIR, encargado de evaluar la calidad del AIR.

Una vez que el órgano responsable identifica la necesidad de iniciar un AIR, se sigue el proceso de elaboración que se muestra en la Gráfica 6.2.

Todos los AIR son revisados por el CEAIR antes de ser remitidos a la Gerencia General y al Consejo Directivo. Como fue indicado, el CEAIR es un grupo conformado por un representante del Gerente General, el Gerente de la GRE, el Gerente de la GSF, el Gerente de la GAU y el Gerente de la GAJ. El Gerente que participe como órgano responsable de la elaboración de la norma e Informe AIR no podrá participar en la evaluación a cargo del Comité. El CEAIR tiene la facultad de bloquear y regresar para revisión los AIR deficientes antes de aprobados.

Si el CEAIR no tiene observaciones sobre la propuesta, la remite a la Gerencia General, quien es responsable de trasladarla al Consejo Directivo para su evaluación. El Consejo Directivo puede aprobar la propuesta o solicitar que se realicen cambios, lo que implica que esta propuesta regrese al órgano responsable. Luego de incluirse las modificaciones, sigue el mismo proceso para ser remitido al Consejo Directivo. La regulación, para que entre en vigor, debe ser aprobada por el Consejo Directivo y publicada en el diario oficial.

El Ositran ha continuado realizando capacitaciones al personal para la implementación del AIR, las que han estado a cargo del personal de la GRE. El Procedimiento de Elaboración y Revisión de normas en el marco del AIR establece que la Jefatura de Estudios Económicos de la GRE es responsable de atender las consultas efectuadas por el órgano encargado para la elaboración del Informe AIR.

En febrero del 2017, el Ositran organizó un Taller de AIR con exposiciones de expertos de la OCDE.37 El taller tuvo por objeto desarrollar las aptitudes de los funcionarios públicos del Ositran para que preparen y realicen evaluaciones de calidad de un AIR, mediante la evaluación y el debate de estudios de casos reales, y el diálogo con los facilitadores del curso. El curso se llevó a cabo en cumplimiento de las recomendaciones de la OCDE sobre política regulatoria contenidas en el informe Política Regulatoria en el Perú publicado el 17 de agosto de 2016, y que forma parte del Programa País.

El Ositran, como otros reguladores económicos del Perú, ha sido pionero en la implementación del AIR y en la aplicación de esta herramienta en el Poder Ejecutivo peruano. No obstante, hasta la fecha, la entidad pública solo ha realizado un AIR, que corresponde al procedimiento de revisión del Reglamento General de Tarifas del Ositran (RETA).38

Actualmente, el Ositran está revisando el Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público (REMA) y el Reglamento General de Supervisión, bajo los parámetros del Manual AIR.

Las evaluaciones de impacto deben ser orientadas hacia aquellas propuestas que se espera tengan los mayores impactos en la sociedad, y asegurarse de que todas esas propuestas se sometan al escrutinio del AIR. La profundidad del análisis depende de la importancia de la regulación que se analice, es decir, no todas las propuestas deben pasar por el mismo nivel de análisis. Uno de los principios de mejores prácticas para el AIR consiste en reconocer que la metodología del AIR debe ser lo más sencilla y flexible posible, asegurando al mismo tiempo que se cubran ciertas características clave (OECD, 2020[4]).

El Ositran ha recogido la recomendación de la OCDE de que la profundidad del AIR depende del nivel de complejidad de la regulación propuesta (OECD, 2019[2]). En ese sentido, el Manual del AIR regula dos tipos de AIR: AIR Básico y AIR Detallado.

Ambos AIR se diferencian, principalmente, por la cuantificación de costos, el nivel de complejidad en el análisis de los impactos y el alcance de la consulta pública. El AIR Básico está pensado para regulaciones de alcance limitado. Por su parte, el AIR Detallado se emplea en regulaciones con impactos relevantes, que requieren de una cuantificación y monetización de costos y beneficios. La consulta pública en estos casos es más exhaustiva y necesita de recursos más significativos. De igual manera, el cumplimiento, monitoreo y evaluación es más exigente cuando la regulación es más compleja. La Tabla 6.2 siguiente detalla las diferencias.

Para identificar cuál de los dos AIR será realizado, el Ositran considera algunos criterios que le ayuden a decidir. Estos son:

  • Los costos de cumplimiento de la regulación para los sujetos regulados. Por ejemplo, costos estructurales de largo plazo merecen ser evaluados a través de un AIR Detallado.

  • La importancia relativa de unidades económicas sujetas a la regulación. Dependiendo de la contribución relativa al PBI se puede establecer un umbral para hacer un AIR Detallado.

  • Nivel de interés por los grupos interesados a la propuesta. Por ejemplo, si se trata de un tema controvertido, debe optarse por un AIR Detallado.

  • Sectores afectados por la regulación. Si la regulación puede afectar sectores prioritarios, se debe realizar un AIR Detallado.

  • Nivel de impacto sobre la competencia. Para determinar los impactos, el Ositran emplea una lista de verificación que contempla un análisis de los siguientes impactos: limitaciones al número o variedad de proveedores, limitaciones a la capacidad de los proveedores, reducción de incentivos de los proveedores de competir vigorosamente y limitaciones a las alternativas e información disponibles para los consumidores.

El diseño del AIR implementado por el Ositran contempla tres bloques de análisis. A su vez, cada uno de estos incorpora alguno de los elementos del AIR. En el primer bloque se analizan los elementos que sirven de insumo para el diseño de la propuesta regulatoria; el segundo bloque contiene los elementos de evaluación de impactos propiamente dicho; y el tercer bloque comprende los insumos para la implementación de la propuesta regulatoria. La consulta pública constituye un elemento de la herramienta del AIR que no forma parte de un bloque específico, sino que se mantiene de manera permanente y transversal durante el análisis.

Las prácticas del Ositran respecto de cada uno de estos elementos es descrita a continuación.

La identificación del problema es un componente de análisis esencial en la metodología del Ositran para el AIR Básico y el AIR Detallado. La metodología considera tres elementos para definir el problema: delimitación, que supone una definición explícita del problema; causas-consecuencias, a través del empleo de la metodología del marco lógico; y magnitud. El Manual del AIR confiere una importancia especial a esta última, pues esta sirve para diseñar una regulación que sea proporcional al problema analizado. La definición de magnitud se construye a partir de tres variables:

  • La definición de los afectados. Este análisis es de amplio espectro y considera aspectos geográficos o grupos específicos en determinadas zonas.

  • El grado de afectación provocado por el problema, incluyendo la materialización efectiva de daños.

  • La probabilidad de ocurrencia del problema, que permita el diseño de una regulación preventiva.

Además, el Manual del AIR incluye preguntas que orientan en la identificación del problema, aplicables para el AIR Detallado como para el AIR Básico.

El Manual del AIR de Ositran sigue las recomendaciones formuladas por la Comisión Europea para establecer objetivos de política pública que sean óptimos y eficientes (resumidas en el acrónimo inglés SMART).39 Para ello, los objetivos deben ser específicos, medibles, alcanzables, relevantes y limitados en el tiempo. Al igual que en el caso de la definición del problema, para establecer los objetivos de política, el Manual del AIR contempla preguntas que orientan al funcionario de la entidad para realizar este análisis.

El Ositran ha desarrollado preguntas para orientar a sus funcionarios en la identificación de las distintas alternativas que pueden considerarse en la evaluación para el AIR Detallado y el AIR Básico. Las alternativas regulatorias consideradas por el Ositran en su Manual del AIR se muestran en la Tabla 6.3.

Esta etapa de análisis permite identificar otras herramientas, distintas a la regulación, que pueden ser empleadas para alcanzar los objetivos determinados de manera más eficiente y eficaz. Una de estas opciones implica mantener el status-quo y analizar las consecuencias de este escenario. Una buena práctica para la aplicación de la metodología del AIR es considerar todas las alternativas posibles, incluyendo regulaciones basadas en el desempeño, regulaciones basadas en procesos, la co-regulación, medidas de información y educación y aplicación de las ciencias del comportamiento (OECD, 2020[4]).

Este es un elemento de análisis particular del Ositran, pues no es comprendido por otros reguladores económicos peruanos, y responde a que, en la mayoría de las ocasiones la calidad legal de la propuesta regulatoria está vinculada a cuestiones de técnica jurídica. Por ello, la evaluación de las propuestas requiere de una coordinación de las áreas jurídica y técnica.

El análisis de la legalidad regulado por el Ositran supone una verificación de la coherencia de las propuestas con el sistema jurídico. Para ello, el regulador ha desarrollado dos criterios que le permitan efectuar su evaluación: realizar un análisis legal amplio para identificar potenciales problemas, como duplicidades o sobrerregulaciones; y considerar el principio de jerarquía para evitar el riesgo de que la propuesta genere controversias que impida su implementación o genere su anulación.

Además, el Manual del AIR también ha considerado preguntas que guían el análisis que debe llevar a cabo el funcionario del Ositran cuando evalúe este elemento.

El Manual del AIR del Ositran ha desarrollado un Análisis de Costo-Beneficio que considera la cuantificación y monetización de los impactos, que comprende cuatro pasos:

El Manual del AIR requiere la identificación de costos y beneficios directos e indirectos de la regulación para el estado, las empresas o los ciudadanos. Aunque no son taxativos, el Manual considera algunos de los costos y beneficios en los que pueden incurrir los tres grupos antes mencionados, a fin de orientar la labor de evaluación. La Tabla 6.4 detalla los costos considerados por el Ositran de manera referencial.

En cuanto a los beneficios, de manera general, el Ositran ha considerado el incremento en el bienestar, las mejoras en la eficiencia de mercado, efectos colaterales, efectos macroeconómicos y objetivos sociales.

El Manual del AIR del Ositran desarrolla con detalle cada uno de los pasos que conlleva realizar el análisis de costo – beneficio. El gráfico siguiente describe la aplicación de dicha metodología.

Además de la metodología del análisis de costo – beneficio, el Manual del AIR del Ositran considera metodologías alternas para estimar el impacto de las regulaciones, pues se reconoce que no en todos los casos será posible aplicar la metodología del análisis de costo – beneficio, en línea con las prácticas internacionales (OECD, 2008[5]). Estas son las metodologías de análisis costo – efectividad y el análisis de decisión multi-criterio. La aplicación de estas alternativas metodológicas debe seguir las pautas recogidas en el Manual del AIR. Este manual también contiene una comparación de las metodologías (ventajas, desventajas y cuándo deben ser empleadas). Este es un elemento que facilita a los funcionarios de Ositran identificar aquella metodología que se ajusta mejor al caso concreto que estén evaluando.

Aun cuando las tres metodologías están disponibles, el estándar de análisis para el AIR Detallado es más estricto que para el AIR Básico. El Manual del AIR establece que el AIR Detallado debe seguir la metodología del análisis de costo – beneficio, mientras que el AIR Básico puede emplear cualquiera de las tres metodologías, dependiendo de la información con la que se dispone. Asimismo, el análisis que a nivel de costos y beneficios en el AIR Básico debe ser, como mínimo, conceptual si no es posible obtener datos cuantificables a nivel monetario.

El Ositran es una de las entidades peruanas que destaca la importancia del seguimiento de la regulación una vez que es aprobada. El Manual del AIR del Ositran ha dedicado un acápite especial para desarrollar de manera extensiva los elementos del AIR vinculados a la implementación de la regulación, en el que se establecen principios para las acciones de fiscalización, a fin de garantizar e incrementar el cumplimiento regulatorio. Estos principios se sostienen en los principios de mejores prácticas para lograr el cumplimiento de las regulaciones y ejecutar procesos de fiscalización de la OCDE (OECD, 2018[7]). La Tabla 6.5 muestra los principios de fiscalización del Ositran.

Además, el Ositran ha desarrollado preguntas guía para definir las estrategias de cumplimiento.

El monitoreo y evaluación son elementos que están pensados para ser aplicados en el AIR Básico y AIR Detallado del Ositran.

El Manual del AIR del Ositran considera tres aspectos necesarios para realizar un monitoreo eficiente: identificar la evidencia que se necesita, determinar el momento y la forma en la que la evidencia debe recolectarse, así como identificar al responsable de su recolección y la persona que debe proporcionar la información. Además, dispone la necesidad de establecer indicadores que permitan medir el desempeño de la propuesta regulatoria ser definidos y medibles en un tiempo determinado.

El Ositran establece pautas importantes para obtener la mejor información que sirva para realizar el monitoreo:

  • Búsqueda de información exhaustiva a nivel cualitativo y cuantitativo.

  • El beneficio esperado por la obtención de información debe ser proporcional al costo de la recolección de datos.

  • Evitar duplicidad de información.

  • La recolección y el uso de la información deben ser oportunos, evitando sobrecostos.

  • Se debe garantizar la transparencia y la utilidad de la información.

El Ositran también ha establecido pautas para llevar a cabo la evaluación ex post de la regulación. Para realizar la evaluación, este regulador ha considerado dos acciones:

  • Identificar y recopilar información sobre indicadores que permitan medir el logro de los objetivos planteados por la regulación, así como su nivel de cumplimiento y efectos, los que son establecidos durante la evaluación ex ante, al momento de aplicar las metodologías de análisis de impactos.

  • Determinar metodológicamente el vínculo de causalidad entre los efectos estimados y la regulación. El Manual del AIR del Ositran reconoce las metodologías empleadas por la OCDE y Australia.40

Además, el Ositran ha establecido criterios para establecer el marco para la evaluación ex post. Estos son mostrados en el siguiente Tabla 6.6:

Al igual que para los otros elementos del AIR, se incorporan preguntas que orienten a los funcionarios en su análisis.

El Manual del AIR del Ositran reconoce que la consulta pública no responde a un modelo único, pues esta se determina según la propuesta regulatoria que se pretenda implementar. Sin embargo, para el óptimo desarrollo de las consultas, estas deben observar los siguientes principios generales: participación, transparencia y responsabilidad, efectividad y coherencia. Además, el Ositran ha desarrollado de manera extensiva disposiciones en materia de consulta pública que orienten a sus funcionarios en su desarrollo.

El Ositran ha regulado dos momentos para realizar la consulta: etapa temprana y durante el proceso.

  • Consulta pública temprana: Se realiza antes de diseñar y presentar una propuesta regulatoria, cuando surge un problema que amerita la intervención del organismo regulador. La consulta sirve para obtener información que permita identificar el problema de política pública y si la regulación es la mejor alternativa. Sin ser exhaustivos, los métodos considerados para realizar este tipo de consulta son41: el grupo de enfoque, conferencias, audiencias públicas, eventos con grupos de interés, reuniones, talleres y seminarios, entrevistas y cuestionarios.

  • Consulta pública durante el proceso: consiste en la consulta realizada sobre la propuesta de regulación, para obtener información que contribuya a mejorar el proyecto. Además, se reconoce que la consulta pública puede realizarse en más de un momento, según las necesidades del caso y al tipo de información que se busque obtener.

El Ositran ha diseñado un esquema de consulta pública aplicable para las consultas en etapa temprana o durante el proceso, compuestos por tres fases.

Un elemento que destaca en el Manual del AIR del Ositran es el Plan de Comunicación y Difusión de la Consulta Pública, que forma parte de la fase de ejecución. Este plan tiene por objeto lograr el máximo nivel de participación posible en la consulta pública, lo que a su vez repercute en su nivel de eficacia, legitimidad y transparencia. El Plan busca reconocer las distintas características de los grupos de interés que pueden participar en la consulta e identificar los canales de comunicación que deben ser empleados para llegar a cada uno de los agentes interesados.

Otro elemento de la consulta pública del Ositran que destaca es la retroalimentación de la consulta, la que se realiza para identificar si se cumplió con los objetivos propuestos, lo que es una buena práctica en materia de política regulatoria (OECD, 2020[4]). Este aspecto permite identificar mejoras para procesos de consulta futuros y lograr una mayor efectividad de la herramienta.

El Manual del AIR del Ositran regula distintos métodos y herramientas que pueden emplearse dentro del proceso de consulta, explicados a continuación:

  • En el caso de los métodos, se consideran las consultas públicas abiertas y las consultas públicas específicas. Las primeras se realizan cuando el problema puede afectar a varios sectores y, por lo tanto, se requiere una amplia participación; mientras que las segundas son realizadas a un sector económico, grupo social o de empresas focalizado, cuando se trata de un problema muy bien delimitado.

  • En cuanto a las herramientas, el Manual del AIR considera una amplia variedad, entre las que se encuentran: aviso público para comentarios escritos, audiencias públicas para comentarios verbales, consulta informal, circulación de documentos de trabajo (en caso de la consulta temprana) o de propuestas normativas (en caso de la consulta durante el proceso) y órganos consultivos. Este tipo de herramientas permite la participación a través de comentarios verbales o escritos.

Los métodos y herramientas de consulta pública responden a las funciones del regulador y las partes interesadas que podrían participar en sus procesos regulatorios. Además, considerando los medios que existen en la actualidad, el Manual del AIR reconoce que la consulta puede ser realizada de manera virtual, presencial o escrita, permitiendo una amplia base de participación ciudadana. De la misma manera, los comentarios pueden ser remitidos de forma escrita, electrónica (virtual) o verbal, según el mecanismo empleado para la consulta pública. El Ositran ha dispuesto un plazo mínimo de 30 días para las consultas durante el proceso para que los interesados puedan remitir sus comentarios, los cuales – como es práctica común entre los reguladores económicos peruanos – son recopilados y evaluados mediante una matriz de comentarios.

En este acápite se analiza el AIR que ha sido realizado el Ositran, correspondiente al procedimiento de revisión del RETA y las actividades de consulta pública desarrolladas como parte de este AIR.

AIR: “Procedimiento de revisión del Reglamento General de Tarifas de Ositran (RETA)”42

En este AIR Ositran analiza los principales problemas que surgieron en la aplicación del RETA, vigente desde el año 200443 a fin de identificar si corresponde efectuar una modificación. El RETA establece los principios y reglas generales para el ejercicio de la función reguladora del Ositran y las obligaciones de las entidades prestadoras respecto de la fijación y aplicación de las tarifas para los servicios que brindan. Asimismo, el reglamento define las reglas generales para la participación de los usuarios y de las organizaciones que los representan. El proyecto de norma, junto con el correspondiente informe AIR fue aprobado en enero del 2019 y publicado para recibir los comentarios de las partes interesadas. Asimismo, el 21 de marzo de 2019, se realizó una audiencia pública para presentar el proyecto de norma e Informe AIR, a fin de recoger los comentarios de los interesados.

En enero de 2021, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 0003-2021-CD-Ositran44, se aprobó el nuevo Reglamento General de Tarifas del Ositrán y anexos, incluido el Informe AIR.

Aplicando el Manual del AIR, el Ositran determinó que existían disposiciones del RETA que requerían ser adecuadas a la normativa vigente, y ser precisadas para otorgar una mayor predictibilidad a los usuarios de la norma. Asimismo, constató que las disposiciones que regulan la difusión de las tarifas, precios, ofertas y otros conceptos no garantizaban el acceso adecuado y oportuno a los usuarios sobre toda la información necesaria que requieren para el adecuado uso de los servicios de transporte de uso público, lo que generaba cargas innecesarias para las entidades prestadoras y usuarios.45

Estos problemas fueron definidos sobre la base de la experiencia en la aplicación del RETA por el regulador y la información recabada durante la consulta temprana que fue realizada. Asimismo, el AIR analizó de manera detallada cada uno de los problemas identificados, precisando sus causas y consecuencias. El análisis también consideró condiciones de competencia existentes y aspectos de aplicación de metodologías del reglamento.

La delimitación de los problemas permitió que el Ositran estableciera con claridad los objetivos generales y específicos de la intervención. En términos generales, se buscó generar mayor predictibilidad, transparencia y eficiencia en la aplicación del RETA. A nivel específico, la intervención tuvo cuatro objetivos vinculados a los problemas identificados: reducir incertidumbres en la aplicación del RETA; establecer mayor predictibilidad en los procedimientos tarifarios; mejorar la eficiencia en la tramitación de los procedimientos de fijación, revisión y desregulación tarifaria; y reducir las cargas y sobrecostos generados a los sujetos regulados.

Con relación a las posibles alternativas a la regulación, el Ositran evaluó introducir mejoras específicas para cada problema identificado para mejorar la aplicación del RETA, las que son explicadas de manera detallada en el AIR. La alternativa constante en la evaluación fue la no intervención (status quo).

Siguiendo las pautas del Manual del AIR, de manera previa a la evaluación de los impactos de las alternativas, el Ositran realizó un análisis de legalidad, para asegurar que la intervención era congruente con el marco legal vigente a esa fecha.

Considerando los problemas identificados y los objetivos buscados con la modificación del RETA, se determinó que las propuestas de modificación vinculadas a la adecuación del RETA al marco normativo y la incorporación de precisiones para mayor claridad de los usuarios no requerían pasar por un análisis de impactos, pues estas modificaciones no generaban cambios sustanciales en los procedimientos existentes, no creaban nuevas obligaciones o cargas a los administrados, y no generaban costos para los sujetos regulados y usuarios.

En el caso de las propuestas vinculadas con la difusión y entrada en vigor del Tarifario y sobre la obligación de incorporar información relativa a los recargos en el Tarifario, se consideró que estas implicaban modificaciones que tienen impacto en los costos para las entidades prestadoras, usuarios y el regulador. Considerando la información disponible, así como el tipo de costos y beneficios de las propuestas regulatorias, se optó por aplicar la metodología de análisis multicriterio.

Conforme al Manual del AIR, el Ositran realizó un proceso de consulta pública temprana46 (es decir, antes de la elaboración del proyecto de norma), para obtener información y opiniones de los agentes interesados, en particular, usuarios y empresas prestadoras, y ampliar el conocimiento sobre el problema identificado, así como las posibles alternativas de solución.47 La consulta temprana también tuvo por objeto garantizar la transparencia en el proceso de revisión y modificación del RETA. La consulta temprana buscó conocer la opinión de los usuarios del RETA, a través de datos y experiencias concretas, respecto a los principales problemas vinculados a su aplicación, aspectos que requerían ser modificados y propuestas de modificación.

El medio empleado fue la remisión de un cuestionario en línea a todas las empresas prestadoras supervisadas por el Ositran obligadas a cumplir con el RETA y asociaciones representantes de los usuarios y miembros de los Consejos de Usuarios del Ositran. El cuestionario constó de 14 preguntas vinculadas con los principales aspectos del RETA y una pregunta abierta para que las partes interesadas presenten información adicional.48

En la consulta temprana participaron empresas prestadoras aeroportuarias y portuarias (principales usuarios del RETA) y miembros del Consejo de Usuarios Portuarios. Los comentarios fueron recogidos y analizados en una matriz de comentarios. El Ositran también realizó coordinaciones internas con la GAU y la GAJ del Ositran, respecto a temas vinculados a sus competencias en la aplicación del RETA.

Además, el Ositran realizó una consulta pública sobre la propuesta del RETA, mediante la publicación del documento para comentarios de las partes interesadas en sitio web de la entidad pública y en el diario oficial El Peruano.49 La publicación en el sitio web incluyó, además del proyecto normativo, la exposición de motivos de la propuesta regulatoria y el Informe del AIR. El regulador habilitó dos canales para que las partes interesadas pudieran remitir comentarios: por escrito en la oficina principal del Ositran ubicada en Lima y mediante correo electrónico.

Además de la publicación de la propuesta de reglamento, el Ositran convocó a una audiencia pública.50 Durante esta audiencia el Ositran expuso cada uno de los elementos del AIR. La presentación y acta de asistencia están publicadas en el sitio web de la entidad; mientras que los comentarios formulados por las partes interesadas están sistematizados y respondidos en la matriz de comentarios, que forma parte de los documentos publicados con la aprobación de la norma (Resolución de Consejo Directivo N° 0003-2021-CD-Ositran).51

La evaluación ex post de la regulación no es una práctica reglamentaria en las dependencias del gobierno central del Perú (OCDE, 2016[1]). Recién, con la emisión del Decreto Legislativo que modifica el artículo 2 del Decreto Legislativo No. 1310 (Ley del AIR) destinado a aprobar medidas adicionales de simplificación administrativa y a mejorar los instrumentos de mejora regulatoria, se establece como un instrumento para la mejora de la calidad regulatoria al análisis de impacto regulatorio ex post (OECD, 2019[2]). No obstante, dicha herramienta no ha sido desarrollada a nivel normativo y, por lo tanto, todavía no ha sido implementada.

La Política de Mejora Regulatoria del Ositran establece que una revisión sistemática y periódica de las regulaciones es parte del Sistema de Gestión de Calidad Regulatoria, cuyo fin es identificar y eliminar cargas y requerimientos ineficaces. Considerando ello y dado que el Ositran ha empezado a aplicar el AIR en la toma de sus decisiones regulatorias, la evaluación ex post debería convertirse en un componente de análisis esencial y automático de la formulación de regulaciones de la entidad.

El Ositran ha implementado como práctica de gestión la presentación de un informe anual sobre sus principales actividades, aun cuando no se le requiere por ley compartir informes anuales con el Congreso u otro organismo (OECD, 2020[4]). El regulador se comprometió a entregar informes anuales de manera voluntaria a la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores del Congreso de la República para reforzar la transparencia y la rendición de cuentas, como parte de las acciones conducentes a implementar mecanismos de mejora regulatoria en la entidad. La presentación se realiza cada año en el mes de abril. El primer informe anual (correspondiente al año 2017) se presentó en abril de 2018, sin sesión plenaria. En dicha oportunidad, no se formularon preguntas sobre el desempeño del Ositran.52

Asimismo, en julio del 2018, el Ositran celebró una audiencia pública de rendición de cuentas, en la que la presidencia presentó el informe anual a diversos actores interesados.53 Esta práctica se ha mantenido en los años siguientes, inclusive durante el 2020. En octubre de 2020, se llevó a cabo por primera vez la audiencia pública de rendición de cuentas de manera virtual.

El Osinergmin es el regulador encargado de supervisar la seguridad y cumplimiento de la infraestructura energética y de mediana y gran minería. Adicionalmente, cuenta con funciones para establecer tarifas para los mercados energéticos regulados, supervisar el sector hidrocarburos y administrar subastas de energía renovable. Además de sus funciones como regulador, la Ley que crea el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos y el Fondo de Inclusión Social Energético otorgó al Osinergmin la función de aprobar el reconocimiento de los costos administrativos y operativos asociados al Fondo de Inclusión Social Energético (FISE) y supervisar su despliegue.54 Asimismo, mediante el Decreto de Urgencia por el que se Dictan medidas urgentes y excepcionales para preservar el valor de los bienes de la concesión del proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética del País y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano”, se le encargó la función de nombrar a un administrador de los activos de la concesión Gasoducto Sur Peruano, después que el contrato de concesión fue resuelto (OECD, 2019[8]).

La LMOR que rige a los organismos reguladores peruanos —entre estos, el Osinergmin— les otorga facultades para fijar y revisar tarifas, establecer e imponer sanciones y medidas correctivas, resolución de controversias y reclamos de los usuarios y emitir instrumentos regulatorios. La función regulatoria y normativa del Osinergmin comprende la facultad de fijar precios y tarifas en electricidad y gas natural, así como dictar reglamentos y normas que regulen procedimientos a su cargo y otros de carácter general.

En el sector electricidad, el Osinergmin garantiza la ejecución de las disposiciones de la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE) y aprueba el procedimiento para establecer las condiciones de uso y de acceso abierto a los sistemas de transmisión y distribución de electricidad para que sean congruentes con la legislación en vigor y evitar condiciones de discriminación en el acceso y uso de los sistemas de transmisión y distribución. El regulador también establece procedimientos para solicitar o hacer uso de los sistemas de transmisión y distribución eléctrica para la provisión del servicio de transporte de energía. Por su parte, en el sector hidrocarburos, el Osinergmin regula las tarifas downstream para los servicios de transporte (OECD, 2019[8]).

El Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Reglamento General de Osinergmin) establece el enfoque de la regulación basado en el análisis costo-beneficio, de modo que los beneficios y costos de las decisiones adoptadas por dicha entidad pública deben ser evaluados antes que sean adoptadas, además de ser sustentados en estudios y evaluaciones técnicas que acrediten su racionalidad y eficacia. La norma considera para esta evaluación las proyecciones de corto y largo plazo, así como los costos y beneficios directos e indirectos, monetarios y no monetarios, incluyendo los costos que la regulación impone a otras entidades del Estado y del sector privado.

Esta norma, aunque no implementa el AIR, dispone la aplicación de prácticas consistentes con esta herramienta y sirvió de base para la adopción del AIR dentro del regulador, descrito a continuación.

La implementación del AIR en Osinergmin ha sido progresiva y requirió de las siguientes acciones:

  • Plan Operativo Institucional 2015 (POI 2015). En el 2015, Osinergmin incorporó entre sus metas institucionales la implementación del AIR.55 La estrategia diseñada para cumplir con esta meta se basó en el desarrollo de tres actividades:

    • La adopción gradual de la metodología del AIR, a través de un periodo de prueba, inicialmente, de un año.

    • La aplicación de la Guía de Política Regulatoria N°1 en 2 propuestas normativas durante el periodo de prueba, cuyos resultados serían evaluados al finalizar dicho periodo.

    • El establecimiento de las condiciones mínimas para la aplicación de un AIR de impacto moderado.

  • Reglamento de Organización y Funciones del Osinergmin (ROF Osinergmin). Aprobado en febrero del 2016, establece las bases para la implementación del AIR en Osinergmin, al establecer las funciones vinculadas al desarrollo del AIR respecto a las regulaciones que eligiera su Consejo Directivo.

  • Guía de Política Regulatoria N°1: Guía Metodológica para la realización de Análisis de Impacto Regulatorio en Osinergmin (Guía Metodológica). Aprobada en abril del 2016, contiene los lineamientos que orientan el análisis de las decisiones regulatorias del regulador. Este fue un paso fundamental para la implementación del AIR en Osinergmin, pues a partir de la aprobación de esta herramienta, el regulador cuenta con una metodología para aplicar el AIR a sus regulaciones.

  • Acta de Consejo Directivo No. 13-2016. Según la estrategia aprobada el POI 2015, el Consejo Directivo de Osinergmin aprobó el inicio del Periodo de prueba para la aplicación del AIR en dos propuestas piloto de regulación seleccionadas, vinculadas a la supervisión de los pagos a las centrales de generación eléctrica duales y seguridad en la comercialización de los balones de GLP (Osinergmin, 2016[9]).

  • Lineamientos generales para la presentación de propuestas durante la etapa piloto sobre mini AIR y exclusión de mini AIR56 (Memorandums GPAE-61-2016 y Memorandum GPAE-108-2016). Establece el contenido de los Informes de sustento de los AIR de menor impacto (o mini AIR), nivel de análisis requerido, criterios de exclusión e inclusión de AIR, resumen de presentación de propuestas normativas para evaluación e identificación de costos y beneficios (Osinergmin, 2016[10]).

  • Lineamientos generales sobre la exclusión de mini AIR (Memorando GPAE-122-2017). Complementa los primeros lineamientos y precisa los supuestos de excepción de mini AIR (Osinergmin, 2017[11]).

  • Formato para las propuestas normativas (Memorando GAJ-629-2016). Establece el formato de proyecto de resolución de Consejo Directivo y Exposición de Motivos para ser utilizado en las propuestas normativas que van a ser publicadas para comentarios (Osinergmin, 2016[12]), a fin de unificar la información que será puesta a conocimiento de los interesados, lo que constituye una práctica que fomenta la transparencia y predictibilidad. Este formato considera estándares requeridos en la metodología del AIR.

  • Lineamientos para la realización del Análisis de Impacto Regulatorio en el Osinergmin (Lineamientos AIR). Aprobada en agosto del 202057, constituye una actualización de la Guía Metodológica que sistematiza, consolida y actualiza los criterios y principios del análisis de impacto regulatorio aplicados por Osinergmin. Asimismo, define el macroproceso del Análisis de Impacto Regulatorio del regulador.

De esta forma, desde el 2016, Osinergmin ya contaba con guías para realizar un AIR de alto impacto y de menor impacto, así como criterios específicos para identificar aquellas regulaciones que están exentas del AIR.

El Reglamento General del Osinergmin dispone que, antes de la toma de decisiones, el regulador debe prepublicar sus medidas, o incluso, considerar llevar a cabo audiencias, para recibir las opiniones del público y dar a conocer los criterios que han sido empleados en el proceso de toma de decisiones. Además, la Guía Metodológica regula la consulta pública como un elemento esencial para la aplicación del AIR. La guía establece criterios para realizar el proceso de consulta y orienta sobre el momento en el que esta debe ser realizada.

Entre el 2016 y el 2020 Osinergmin ha implementado de manera progresiva y paulatina la metodología del AIR. Según esta metodología, Osinergmin reconoce que el AIR es aplicable a aquellas propuestas que se consideren importantes y que están alineadas con el Plan Operativo Anual y Plan Estratégico de la institución.

De acuerdo con la Guía Metodológica, las propuestas que pueden ser analizadas a través de un AIR pueden ser de distinta índole, las que son clasificadas en tres grupos:

  • iniciativas no legislativas, recomendaciones y libros blancos que establecen compromisos para acciones normativas futuras.

  • acciones legislativas transversales, como reglamentos y directrices que abordan temas amplios y pueden tener un impacto significativo en más de un interesado.

  • acciones normativas puntuales, que afectan a un sector particular y no tienen mayor impacto en el ámbito de política inmediata.

La actualización de la Guía Metodológica señala que el AIR es aplicado obligatoriamente por todas las áreas del Osinergmin encargadas de realizar el AIR de las propuestas regulatorias.

El proceso de elaboración de AIR en el Osinergmin sigue el proceso que se muestra en la Gráfica 6.6.

Como se aprecia, existe un periodo de planificación del AIR y un periodo de ejecución de la herramienta.

La planificación del AIR es un elemento fundamental de la metodología empleada por Osinergmin para llevar a cabo la evaluación ex ante del impacto de sus regulaciones, pues le permite crear una estrategia, de manera anticipada para conducir su evaluación, considerando cada uno de los elementos y variables según las prácticas de AIR. La planificación conlleva la elaboración de un plan (PAIR).

La etapa de planificación inicia con la formulación de una propuesta que nace de cada área técnica, siguiendo la estructura aprobada por la Guía Metodológica. La propuesta debe vincularse con los objetivos estratégicos y operativos del Osinergmin, para lo cual se requiere haber realizado coordinaciones con otras áreas del regulador para encontrar puntos comunes y asegurar la coherencia de las acciones. La elaboración del PAIR y su vinculación con los planes estratégicos de la entidad es una práctica consistente con los principios de mejores prácticas para el AIR, pues introduce al AIR como parte de un plan sistémico a largo plazo para impulsar la calidad de la regulación, y plenamente integrado con otros instrumentos de gestión reglamentaria (OECD, 2020[4]).

Asimismo, la etapa de planificación conlleva la identificación del problema que la iniciativa busca solucionar, la identificación de los grupos afectados por el problema y un primer análisis de las opciones regulatorias y no regulatorias.

Para llevar a cabo estas acciones, la gerencia técnica establece un equipo de trabajo, el Grupo de Dirección de Análisis de Impacto (GDRIA), que incluye a todas las áreas vinculadas con la propuesta. El GDRIA será responsable por la elaboración del AIR y participará en todas las etapas que conlleva el AIR.

No toda propuesta sigue el proceso del AIR. La Gerencia General decide si la propuesta debe someterse a un AIR, así como su nivel de alcance durante la etapa de planificación. Osinergmin ha desarrollado criterios de exclusión y de inclusión que permiten identificar aquellos supuestos en los que es aplicable el AIR y aquellos en los que no corresponde la aplicación de la herramienta. Estos criterios son explicados a continuación:

No obstante, la Guía Metodológica no explica cómo estos criterios van a ser empleados en la práctica, es decir, si alguno predomina sobre otro y cuál es el contenido de cada uno de ellos. Al momento de elaboración de este reporte, el Osinergmin tenía previsto desarrollar estos criterios en un procedimiento interno.

Si se determina que es necesario llevar a cabo el AIR, en el PAIR se define el detalle y profundidad del análisis del impacto que se requiere, según la significancia de la propuesta.58 Mientras más significativos sean los impactos esperados, mayor será la profundidad del análisis, lo que supone que la recolección de evidencia, el proceso de consulta a los grupos de interés y la cuantificación de impactos será más extensiva. Esta práctica implementada por Osinergmin es compatible los principios de mejores prácticas para el análisis del impacto de la reglamentación, que establecen que se debe realizar un AIR proporcional a la importancia de la regulación (OECD, 2020[4]).

Una vez que la propuesta es aprobada por el Gerente General, esta se incluye en el Plan Operativo Anual de Osinergmin para que pueda implementarse al año siguiente con los recursos apropiados, asegurando que el AIR se integre en el ciclo de programación y planificación estratégica del regulador.

Concluida la etapa de planificación, la siguiente etapa consiste en el desarrollo del AIR.

Los resultados del AIR son recogidos en un Reporte de Análisis de Impacto (RAIR), el cual es presentado al Comité AIR (CAIR). El CAIR está conformado por las gerencias que brindan asesoramiento a la Gerencia General. Además de controlar la calidad del RAIR, el CAIR también tiene como función proporcionar apoyo y asesoramiento al GDRIA durante todo el proceso del AIR. El RAIR que pasa el control del CAIR es presentado al Consejo Directivo para su aprobación.

En setiembre del 2016, el Osinergmin organizó un Taller Internacional sobre AIR con exposiciones de expertos de la OCDE, el cual fue diseñado para capacitar a su personal, así como al personal de otras entidades del estado peruano que fueron invitadas.59 Este taller consistió en 24 sesiones repartidas en tres días. La capacitación, de 20 horas de duración, estuvo a cargo de personal de la División de Políticas Regulatorias de la OCDE y de tres expertos de México con experiencia en el diseño y análisis de AIR de la Comisión Reguladora de Energía de México, el Instituto Federal de Telecomunicaciones de México y con experiencia de trabajo en la Comisión Federal de Mejora Regulatoria de México.

El taller tuvo por objeto mejorar el proceso mediante el cual el Osinergmin prepara sus normas y reglamentos, aumentando así la transparencia, la rendición de cuentas y la calidad de esos reglamentos, aplicando la herramienta del AIR. En el taller se destacó la importancia de consultar ampliamente a las partes interesadas en la elaboración de los reglamentos para recibir información, incluso en línea.

Osinergmin también organizó un taller de aplicación de la metodología AIR con un experto de la Oficina de los Mercados de Gas y Electricidad de Inglaterra (Ofgem) para brindar recomendaciones para su aplicación.60 Además, internamente, la Gerencia de Políticas y Análisis Económico del Osinergmin realizó talleres sobre la aplicación del AIR para el personal de otras áreas del regulador.

Aunque Osinergmin ha sido una de las entidades pioneras en la implementación del AIR —fue el primer regulador económico peruano en implementar esta herramienta— su uso en su versión de alto impacto no ha sido tan extensivo. Entre 2016 y 2019 Osinergmin realizó 2 AIR de alto impacto. No obstante, ha desarrollado varios Mini AIR (o AIR de impacto moderado). En el periodo previamente mencionado, Osinergmin realizó 20 mini AIR y evaluó 67 exclusiones de Mini AIR.

La profundidad del AIR depende del nivel de complejidad de la regulación propuesta (OECD, 2019[2]). En base a ello, Osinergmin ha desarrollado criterios metodológicos diferenciados dependiendo de la complejidad del análisis regulatorio. Los criterios para definir el nivel de análisis de los AIR se basan en un enfoque de umbrales que considera las siguientes variables: la magnitud de los costos que la regulación genera, la contribución relativa al PBI de energía o minería de los administrados sujetos a la propuesta regulatoria, el nivel de atención de los grupos de interés a la propuesta y el nivel de impacto sobre la competencia.

El regulador ha diseñado pautas para desarrollar un AIR de alto impacto y un AIR de impacto moderado (Mini AIR). El Mini AIR es una versión resumida del AIR y ha sido diseñado para ser aplicado en casos con impactos menores. Además, Osinergmin ha establecido criterios de exclusión del Mini AIR, los que pueden ser de dos tipos. Sin embargo, no se aprecia con claridad en qué difieren ambos supuestos de excepción o en qué casos resultan aplicables cada uno de ellos. Este es un aspecto de mejora en la aplicación del AIR para el regulador.

Osinergmin establece los elementos que comprende el análisis de cada tipo de AIR y sus exclusiones. No obstante, las pautas para el análisis de cada tipo de AIR necesitan una mayor definición, a fin de evitar confusiones en los funcionarios que apliquen la herramienta respecto a los alcances del análisis, los órganos que pueden intervenir, las actividades que se deben realizar, entre otros.

En las secciones siguientes se desarrollan los elementos del AIR que son analizados por Osinergmin en cada tipo de AIR.

Ninguna evaluación del impacto puede tener éxito si no se define el contexto normativo y los objetivos, en particular la identificación del problema. En la medida que se identifique adecuadamente el problema, sus dimensiones y origen, será posible diseñar los instrumentos que reduzcan o eliminen los riesgos identificados. Si el problema no es adecuadamente definido, puede producir políticas mal diseñadas y resultados deficientes (OECD, 2019[2]).

La identificación del problema es un componente de análisis requerido en la metodología de Osinergmin para el AIR de alto impacto, el Mini AIR y los dos supuestos de exclusión.

La Guía Metodológica contempla como elementos para una adecuada definición del problema la identificación de la naturaleza, escala y causas del problema en términos claros y basado en evidencia, la identificación de los afectados, la descripción de la evolución del problema en el tiempo, las deficiencias de la regulación para enfrentarlo, el escenario base, los riesgos, así como la incertidumbre que el problema genera.

De todos los elementos para la definición del problema, Osinergmin destaca la descripción del escenario base como elemento para realizar la comparación de las opciones de política regulatoria. La descripción del escenario base requiere explicar la evolución de la situación contemplada sin intervención pública adicional e incorpora un análisis de sensibilidad vinculado al grado de incertidumbre de las proyecciones formuladas. Este análisis considera tres supuestos:

  • Si existe una reglamentación, el escenario base es la continuación de la aplicación de la norma sin considerar cambios.

  • Si existe una alta probabilidad de implementar un cambio a la regulación vigente, el escenario base refleja esta posibilidad. Este supuesto requiere la explicación de la gravedad del problema y los efectos que podrían producirse de no implementarse las medidas adecuadas.

  • Si existe una regulación aprobada pero no implementada, el escenario base considera los resultados de la implementación de la norma.

Además, un aspecto incluido dentro del análisis es la verificación de las competencias del Osinergmin para abordarlo, lo que incluye una evaluación de su posición frente a otras entidades del estado para liderar la política regulatoria.

Este es el segundo paso del AIR e implica determinar el resultado final que el gobierno quiere alcanzar a través de la política regulatoria, diferenciándolo de los medios que se van a emplear para lograrlo. Ningún AIR puede tener éxito si no se definen el contexto normativo y los objetivos (OECD, 2020[4]).

La Guía Metodológica establece que los objetivos deben estar claramente relacionados con el problema y sus causas, lo que es consistente con las prácticas de AIR. Además, reconoce que la definición de los objetivos de política es un proceso iterativo, pues pueden definirse y refinarse durante el proceso del AIR.

La definición de los objetivos de política es un componente de análisis transversal para el AIR de alto impacto, el mini AIR y los dos supuestos de exclusión. Originalmente, la Guía Metodológica había considerado que solo en el caso del AIR de alto impacto los objetivos eran expresados en términos SMART (por sus siglas en inglés)61, es decir, específicos, medibles, realizables, realistas y definidos en el tiempo. Sin embargo, con la aprobación de los Lineamientos del AIR se estableció que en todos los AIR (incluyendo las exclusiones) los objetivos deben ser expresados en términos SMART.

El siguiente cuadro refleja las diferencias del análisis de este elemento del AIR para cada supuesto:

Los documentos guía para elaborar el AIR ofrecen una descripción detallada para orientar en la definición de los objetivos de política y los indicadores que permiten su medición.

Osinergmin ha definido tres tipos de objetivos de políticas: generales, específicos y operacionales. Los objetivos generales se establecen cuando se define el problema para identificar la contribución de la intervención; mientras que los objetivos específicos y operacionales pueden modificarse conforme se evalúe la efectividad y eficiencia de las opciones de política. Estos objetivos están vinculados con indicadores que pueden ser productos, de resultado (o outcome por su término en inglés) y de impacto, como se muestra a continuación:

Existen varios instrumentos de política disponibles para lograr los objetivos previstos por una entidad gubernamental, los que pueden combinarse para obtener distintas opciones. Esta etapa de análisis permite identificar estos instrumentos, distintos a la regulación, que pueden ser empleados para alcanzar los objetivos de manera más eficiente y eficaz. Una buena práctica para la aplicación de la metodología del AIR es considerar todas las alternativas posibles, incluyendo regulaciones basadas en el desempeño, regulaciones basadas en procesos, la co-regulación, medidas de información y educación y aplicación de las ciencias del comportamiento (OECD, 2020[4]).

La evaluación de alternativas a la regulación en Osinergmin se basa en el principio de proporcionalidad. Entre las alternativas están las opciones no regulatorias, la autorregulación y la co-regulación.

Para la identificación y selección de las alternativas, Osinergmin ha desarrollado criterios que le permiten considerar un rango apropiado de opciones realistas. Estos criterios están referidos al marco legal vigente, consideraciones técnicas o viabilidad de las propuestas y consideraciones económicas y sociales de las partes interesadas.

Además, el análisis en esta etapa debe cumplir con ciertas pautas que incluyen permitir los aportes de grupos de interés; evaluar no hacer nada o mejorar aplicación o ejecución de las normas existentes; identificar los diferentes tipos de intervención según su contenido; corroborar que las opciones sean completas y suficientemente desarrolladas; y evitar descartar demasiado rápido las opciones factibles.

El análisis de costo – beneficio es una de las etapas más importantes del AIR porque permite evaluar la magnitud de los beneficios y costos al comparar el impacto de las diferentes alternativas. Esta evaluación asegura que la regulación solo se hace cuando sus beneficios superan los costos que impone (OECD, 2008[5]).

Este análisis puede realizarse de manera cuantitativa y cualitativa. El análisis cuantitativo requiere información cuantitativa, hasta donde sea posible, sobre el tamaño del problema, los costos de la regulación y los beneficios esperados. El análisis cualitativo se emplea cuando no es posible obtener la información monetaria para el análisis cuantitativo. No obstante, el análisis cualitativo debe presentar la información de la manera más clara y objetiva posible (OECD, 2008[5]).

La evaluación de impacto es un componente del análisis requerido para el AIR de alto impacto, el Mini AIR y el primer supuesto de exclusión. No obstante, el nivel de evaluación es distinto para cada uno de ellos.

La evaluación de este paso del AIR tiene una explicación más extensa y comprensiva en el caso del AIR, más no así para el Mini AIR y la primera exclusión.

Osinergmin evalúa los impactos de diferentes opciones de políticas comparándolas con el escenario base (sin cambio regulatorio) y en función de los resultados que producen. Además, el análisis no solo considera los efectos inmediatos y directos, sino también los efectos indirectos o secundarios que pueden producir en otros sectores de la economía. Asimismo, cuando se identifican impactos cuantificables, pero no puedan ser monetizados, la entidad pública profundiza en la estimación de los impactos más importantes, apelando a un criterio de proporcionalidad.

El regulador ha establecido un análisis de tres pasos para evaluar el impacto:

La Guía Metodológica detalla cada uno de estos pasos, así como criterios para identificar y cuantificar costos y beneficios.

El primer paso (la identificación de impactos económicos, sociales y ambientales) conlleva el proceso descrito a continuación:

  • Se identifican los impactos probables directos e indirectos que resulten de las alternativas (incluyendo los impactos intencionales que son los objetivos buscados) y se definen a nivel cualitativo. Se analizan los impactos bajo el criterio de proporcionalidad considerando, entre otros, el tipo de regulación, el tiempo para el análisis y la información disponible. Osinergmin ha desarrollado preguntas que ayudan a la identificación de los posibles impactos económicos, sociales o ambientales.

  • Los costos y beneficios son categorizados en tres grupos: impactos cuantificados y monetizados; impactos cuantificados, pero no monetizados; e impactos expresados en términos cualitativos o intangibles que no son cuantificables ni monetizables.

  • Los efectos positivos y negativos son listados por tipo de parte interesada, según relevancia. El análisis considera dos tipos de impactos: impactos en diferentes grupos económicos y sociales (que implica identificar ganadores y perdedores en la implementación de la política) e impactos en las desigualdades existentes (que conlleva evaluar si las opciones de política agravan o reducen las desigualdades existentes).

El segundo paso (el análisis de la magnitud de los impactos) es generalmente cualitativo e involucra la identificación de las áreas en las cuales las opciones de política generarán beneficios y producirían costos directos o impactos no deseados. Asimismo, incluye un análisis de probabilidad de generación del impacto y una estimación de su magnitud.

En el tercer paso (análisis exhaustivo de los impactos más significativos) se producen estimados cuantitativos de los beneficios y costos más importantes. En caso no sea posible cuantificar los impactos se indica la importancia que tienen estos en el análisis.

Además, Osinergmin realiza una evaluación de impactos específicos, como son los efectos sobre la competencia y sobre las cargas administrativas; un análisis de sensibilidad cuando exista incertidumbre entre los supuestos que condicionan el escenario base y las opciones de política; y una evaluación de los posibles obstáculos e incentivos para el cumplimiento de las medidas. La Guía Metodológica contiene pautas para llevar a cabo estos análisis.

Una vez realizado el análisis de impacto de cada una de las opciones de política se realiza una ponderación de dichas opciones para fundamentar la toma de decisiones.

El Osinergmin ha establecido tres criterios para realizar la comparación entre las opciones de política: efectividad de la opción en relación con los objetivos, eficiencia de la opción en logro de los objetivos y coherencia de la opción con los objetivos estratégicos del regulador. Además, de la metodología del análisis de costo – beneficio, la Guía Metodológica considera metodologías alternas para estimar el impacto de las regulaciones, pues se reconoce que no en todos los casos será posible aplicar la metodología del análisis de costo – beneficio, en línea con las prácticas internacionales (OECD, 2008[5]). Estas son el análisis costo – efectividad y el análisis multicriterio. El análisis costo – beneficio y el análisis costo – efectividad se aplican generalmente al AIR de alto impacto, mientras que el último se aplica al Mini AIR.

Los siguientes gráficos muestran los pasos para la aplicación del análisis costo – beneficio, análisis costo – efectividad y análisis multicriterio:

El establecimiento de una estrategia de cumplimiento de la regulación genera, entre otros beneficios, la minimización de costos y esfuerzos para los sujetos regulados y el gobierno, la generación de incentivos para que los sujetos regulados cumplan con la regulación, así como directrices adecuadas para quienes supervisan la regulación (OECD, 2019[2]).

La forma en que se aplican y se hacen cumplir las regulaciones, y la forma en que se asegura y se promueve el cumplimiento de sus requisitos son factores determinantes para que el sistema regulatorio funcione como se pretende (OECD, 2018[7]). La Guía Metodológica no incorporó mecanismos o criterios para hacer cumplir la regulación, sin embargo, los Lineamientos AIR (que actualizaron la Guía Metodológica) establece preguntas que orientan a los funcionarios del Osinergmin para definir las estrategias de cumplimiento.

Los mecanismos de monitoreo y evaluación de la propuesta implementada permiten identificar si los objetivos de política pública se están alcanzando y determinar si la regulación propuesta es necesaria o si puede ser más eficaz y eficiente para alcanzar los objetivos propuestos (OECD, 2019[2]). Por ello, los mecanismos de evaluación deben ser pensados desde el momento del diseño de la normativa.

Esta etapa del análisis está prevista para el AIR de alto impacto, el Mini AIR y para el primer supuesto de exclusión del AIR. En todos estos casos, se identifican los indicadores de monitoreo del cumplimiento de los objetivos y se elabora un esquema general de los posibles mecanismos de seguimiento y evaluación de la política. Sin embargo, la Guía Metodológica no proporciona pautas u orientaciones para identificar los criterios de evaluación o indicadores que van a ser empleados para el monitoreo y la evaluación.

La Guía Metodológica prevé la realización de consultas en una etapa temprana del diseño de la política regulatoria. Antes de la aprobación de las regulaciones, el Osinergmin publica los proyectos y organiza audiencias públicas para los actores interesados. Asimismo, elabora una matriz con los comentarios hechos por los actores interesados y la respuesta del regulador, que se publica con la regulación final.

Las consultas públicas están previstas de manera obligatoria para el AIR de alto impacto y para el Mini AIR y, de manera opcional, para una de las exclusiones del AIR (tipo 1). Para el primero de ellos, se realizan consultas tempranas y durante el proceso; mientras que, para el segundo, solo durante el proceso. Asimismo, las consultas se realizan sobre un Documento de Consulta, que puede ser el PAIR (si se busca información para la formulación de la política regulatoria) o el AIR.

Las consultas son realizadas siguiendo un plan elaborado desde el inicio de la formulación de la política regulatoria, que contiene información sobre el objetivo de la consulta, los elementos del análisis de impacto que se consultan (naturaleza del problema, objetivos y opciones de política, comparación de las opciones de política y análisis de los costos y beneficios), los grupos de interés objetivo, las técnicas de consulta y el tiempo dispuesto para la consulta.

La Guía Metodológica establece estándares mínimos de consulta que permiten organizar el proceso. Uno de estos sirve para la identificación de las partes interesadas. Sin embargo, se considera únicamente al grupo que se verá afectado por la regulación, pudiendo ampliar este análisis para abarcar a otras partes que puedan verse afectadas.

En cuanto a las técnicas de consulta, la Guía Metodológica considera a las siguientes: notificación y comentarios, circulación para comentarios (a un grupo seleccionado de interesados), grupos de enfoque, audiencias públicas y órganos consultivos, los que son consistentes con las funciones que realiza el regulador. Además, la Guía Metodológica establece criterios para la realización de consultas, desarrolladas a continuación:

  • Planificar la consulta en una etapa temprana del diseño de la política

  • Asegurar la participación de grupos de interés relevantes, en especial, aquellos más afectados por la política.

  • Brindar el tiempo, formato y herramientas necesarias a cada grupo para asegurar los objetivos de su participación.

  • Asegurar que los grupos de interés puedan comentar sobre un problema claramente definido, la descripción de las posibles opciones de intervención y el análisis de impacto.

  • Asegurar el contacto con los grupos de interés durante todo el proceso y la retroalimentación.

  • Asegurar que el AIR refleje la contribución de los grupos de interés en su desarrollo.

En este acápite se detalla dos casos de AIR que han sido realizados por el Osinergmin y las actividades de consulta pública desarrolladas. El primero de ellos corresponde a un AIR de alto impacto, mientras que el segundo corresponde a un Mini AIR.62

AIR: “Mejorar la seguridad en la comercialización de los cilindros para Gas Licuado de Petróleo (GLP)”

Este AIR tuvo por finalidad analizar alternativas para mejorar las condiciones de seguridad en la comercialización de los cilindros de gas licuado de petróleo (GLP).

Aplicando la Guía Metodológica, el Osinergmin identificó como problema público el alto riesgo de seguridad que afrontan las personas que utilizan cilindros de GLP de 10 kilogramos. A pesar de que el GLP es un combustible potencialmente peligroso, no se había logrado garantizar su comercialización en condiciones seguras y se había identificado que más del 50% del parque total de cilindros a nivel nacional carecían de las condiciones apropiadas para su comercialización.

Como parte de la definición del problema, Osinergmin analizó el mercado de comercialización de cilindros GLP y las normas que regulan dicho mercado, lo que le permitió identificar las fallas de mercado y regulatorias existentes. A partir del análisis, Osinergmin pudo identificar las causas del problema63, los que generaban incentivos económicos que inducían a las empresas a que no renueven el parque de cilindros y que no cumplan con las condiciones de seguridad señaladas en las Normas Técnicas vigentes.

El AIR incluyó la definición del objetivo general y específico de la intervención, siguiendo los criterios “SMART”, establecidas para el AIR de alto impacto. El objetivo identificado por Osinergmin considera una meta específica que puede ser medible y alcanzable de manera realista, dentro de un periodo de tiempo concreto. A nivel general, se estableció como objetivo la generación de los incentivos para que la comercialización del GLP envasado se dé en adecuadas condiciones de seguridad, mientras que a nivel específico se consideró la reducción, en el primer año de implementación, la proporción de cilindros de GLP del parque nacional con incumplimientos de condiciones técnicas y de seguridad de alto riesgo a un 30%.

La evaluación del AIR consideró tres opciones de política regulatoria, considerando el ámbito de competencia del Osinergmin:

  • mantener la forma regular de supervisión de cilindros, consistente en supervisar la integridad de cilindros (escenario base).

  • implementar un sistema de etiquetado electrónico. Esta propuesta consiste en añadir un dispositivo electrónico (transponder) fijo en el cuerpo de cada cilindro con información relevante que permita su identificación y trazabilidad automática a través de radio frecuencia.

  • implementar la supervisión de de condiciones técnicas y de seguridad de cilindros. Conforme a esta propuesta, se inmovilizan los cilindros que sean detectados con incumplimientos de condiciones técnicas y de seguridad en un nivel alto.

La evaluación de cada una de las opciones se realizó empleando la metodología de análisis costo – efectividad. Como resultado del análisis se recomendó la implementación de la tercera opción.

El análisis también incluyó la identificación de los principales afectados (positiva y negativamente) por la propuesta. Además, se incluyó información sobre los mecanismos de seguimiento y evaluación ex post de la regulación.64

El proceso de consulta del AIR conllevó varias etapas. Durante este proceso, el Osinergmin empleó dos mecanismos de consulta. El primero de ellos consistió en la publicación para comentarios del documento que recoge el análisis efectuado por Osinergmin (Documento de Consulta DC-001-2016-RIA/OS). Según la práctica usual del regulador, la publicación se realizó en su portal institucional. Además, el Osinergmin organizó una audiencia pública abierta para que todos los agentes que tuvieran interés en la propuesta participen. El regulador también invitó a participar al Ministerio de Energía y Minas (MINEM), al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), así como al sector privado y sociedad civil (empresas envasadoras, asociaciones de consumidores y estudios de abogados).

En septiembre del 2016 se publicó en el portal institucional del Osinergmin la primera versión del AIR para recibir comentarios del público (Osinergmin, 2016[13]). La audiencia pública se realizó en noviembre del 2016, la que incluyó la presentación de la metodología AIR empleada y el estado situacional de la comercialización de balones de GLP. Asimismo, se consideraron tres exposiciones de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, el MINEM y la Asociación de Plantas Envasadoras de Gas del Perú.

Los comentarios formulados durante esta primera parte del proceso fueron analizados y respondidos en un documento que fue publicado en el portal institucional de Osinergmin en diciembre del 2016. Estos comentarios dieron origen a una nueva evaluación por parte del regulador. A partir de este análisis, Osinergmin elaboró un nuevo documento de consulta, que fue publicado en su portal institucional en diciembre del 2016.

Posteriormente, en octubre del 2018, luego de recoger los comentarios de las partes interesadas, el Consejo Directivo aprobó el listado de condiciones de condiciones técnicas y de seguridad en cilindros para Gas Licuado del Petróleo (GLP) envasado que ameritan la aplicación de Medida de Seguridad de inmovilización y el marco de supervisión (Norma GLP). La Norma GLP y el documento de análisis final del AIR fueron publicados y están disponibles en el portal institucional del regulador.

Mini RIA “Procedimiento que propone la mejora del mecanismo de las licitaciones para la contratación de suministros de electricidad”

En este Mini AIR el Osinergmin analiza opciones para mejorar el mecanismo contractual en generación eléctrica a partir del procedimiento de licitaciones.

Durante el Mini AIR, Osinergmin identificó la existencia de deficiencias en los procedimientos de licitación para la adquisición de suministro de energía eléctrica, vinculadas a los incentivos para el desarrollo de nuevos proyectos de generación eléctrica, el manejo de riesgos entre las partes contratantes, la evolución de los factores de actualización de cada contrato y su vinculación con el precio del servicio y la revisión de condiciones establecidas en los contratos.

La evaluación incluyó las causas de los problemas identificados (que responden a una disociación entre los objetivos pretendidos por la licitación y lo que sucedía en la realidad) y la justificación de la intervención.

Además, el Mini AIR incluyó un desarrollo de los objetivos (general y específicos) que se buscaban establecer a partir de la intervención. En términos generales, la intervención tuvo como objetivo diseñar mecanismos contractuales para mejorar el proceso de licitaciones de suministro eléctrico de clientes regulados.

Con relación a las opciones de política, Osinergmin evaluó cinco alternativas aplicables para el caso:

  • Opción 0: El escenario base que consistía en mantener la situación sin variaciones al marco regulatorio.

  • Opción 1: Mantener el sistema de contratación existente, pero incorporando la obligación de establecer un Plan de Licitaciones con carácter vinculante, separando los procesos de licitación destinados a la generación instalada (demanda base – existente) y a proyectos de generación (crecimiento de la demanda). Asimismo, contemplaba definir topes para el periodo de carencia y los plazos contractuales.

  • Opción 2: Corresponde a la Opción 1, pero incorpora un mecanismo de reconocimiento de potencia firme que permita participar de las licitaciones a los proyectos de generación con Recursos Energéticos Renovables.

  • Opción 3: Es una modificación de la Opción 1 y consiste en la migración a un sistema de productos basados en bloques de energía firme con potencia asociada similar al modelo chileno, sin distinguir entre generación instalada y proyectos de generación. Solo en uno de estos bloques se adquiriría potencia y energía firme.

  • Opción 4: Partiendo de la Opción 1, además de la creación del Plan de Licitaciones, se incluyó la segmentación en bloques, como en la Opción 3. Además, se modifica la fórmula de indexación de precios de energía para los contratos suscritos con proyectos de generación.

El análisis del impacto de cada una de estas alternativas siguió la metodología del análisis de costo – beneficio, desde un enfoque cualitativo, tomando como referencia el escenario base o no realizar ninguna intervención. Osinergmin estableció que la opción 4 era la que registraba mayores beneficios que costos.

Durante el proceso de consulta del Mini AIR, Osinergmin empleó dos mecanismos de consulta. El primero de ellos consistió en la publicación en el portal institucional del documento que recoge el análisis efectuado por Osinergmin. El segundo fue una reunión de trabajo con la finalidad de explicar en detalle el contenido de la propuesta y recoger los comentarios y sugerencias de las partes interesadas. En esta reunión el regulador expuso cada uno de los elementos analizados en el Mini AIR. Las presentaciones empleadas durante el taller, así como la lista de los asistentes a la reunión están publicadas en el portal institucional de la entidad.

Los comentarios de las partes interesadas fueron recibidos a través de dos medios. El primero de ellos, fue una encuesta esquematizada en cuatro partes entregada a quienes participaron en la reunión de trabajo. Esta encuesta recoge información sobre 4 aspectos específicos: el orden de relevancia de los problemas identificados; los aspectos adicionales no considerados por el regulador que afectarían al problema; la valoración (por importancia) de las alternativas de políticas; y soluciones específicas propuestas por las partes interesadas que podrían ser útiles para resolver los problemas identificados. El segundo mecanismo fue el envío de comentarios recibidos durante el periodo de publicación del Mini AIR.

Los comentarios recibidos y las respuestas a estos fueron incluidos en una matriz de comentarios disponible de manera pública en el portal institucional del Osinergmin (Osinergmin, 2017[14]). La propuesta de intervención no ha sido aprobada.

La evaluación ex post de la regulación no es una práctica reglamentaria en las dependencias del gobierno central del Perú (OECD, 2016[15]). Sin perjuicio de ello, durante el año 2017, Osinergmin realizó siete evaluaciones de impacto sobre políticas regulatorias, cuyos resultados se plasmaron en Documentos de Evaluación de Políticas (DEP). Estas evaluaciones ad hoc tuvieron por objeto cuantificar ex post los impactos de regulaciones y acciones de supervisión de las actividades fiscalizadas, empleando distintos criterios. Las DEP realizadas por Osinergmin son:

  • Evaluación del impacto de la supervisión del servicio de alumbrado público: analizó el coeficiente costo-beneficio del cambio en el proceso de supervisión usando la voluntad de pago del consumidor.

  • Evaluación del impacto de la regulación de las pérdidas de energía: analizó el impacto de un cambio regulatorio enfocado en reducir las pérdidas de energía midiendo ahorros a los consumidores.

  • Evaluación del impacto de la regulación de la seguridad y prevención de accidentes: analizó el impacto de un cambio en las prácticas de supervisión en términos de muertes evitadas.

  • Evaluación del impacto de la supervisión de control metrológico: analizó el cambio en la supervisión en términos de costos y beneficios sociales.

  • Evaluación del impacto de la supervisión de las actividades mineras: analizó el cambio en las prácticas de supervisión en términos de muertes evitadas.

  • Evaluación del impacto de la supervisión de contraste de medidores de electricidad: analizó el impacto de las prácticas de supervisión en ahorros a los consumidores.

  • Evaluación del impacto de la supervisión de la calidad de los combustibles (gasolina y diésel): analizó el impacto de una reducción en el número de estaciones de gas de baja calidad en términos de beneficios a los consumidores.

Además, el Osinergmin tiene ciertas funciones relacionadas a dos programas de inversión (Fondo de Inclusión Social Energético – FISE y Fondo de Compensación Social Eléctrica – FOSE), sobre los que se realiza un análisis de impacto según las metodologías establecidas por el MEF.

Con la experiencia cumulada en la realización de evaluaciones, Osinergmin podría desarrollar una guía interna para orientar futuros esfuerzos. Asimismo, podría establecer medidas para llevar a cabo dichas evaluaciones de manera más sistematizada.

El Osiptel es uno de los cuatro reguladores económicos del Perú creado en los años noventa para supervisar la transición de Perú a una economía liberalizada y permitir la estabilidad a largo plazo en los sectores económicos clave (OECD, 2019[16]).

Su primera función como regulador fue vigilar la liberalización del mercado de telecomunicaciones peruano en sus primeros años de funcionamiento. El Osiptel garantiza la calidad y eficiencia de los servicios al usuario y regula las tarifas del sector, así como regula y supervisa la competencia y la protección del consumidor en el mercado de telecomunicaciones (OECD, 2019[16]). Como regulador, Osiptel se rige por la LMOR, la que le otorga facultades para fijar tarifas tope para los servicios públicos en el sector telecomunicaciones que lo requieran, emitir normas, establecer e imponer sanciones y medidas correctivas, resolver controversias en el sector telecomunicaciones, actuar como segunda instancia para los reclamos de los usuarios, supervisar que las entidades reguladas respeten las normas y reglamentos del sector dictados por el regulador y emitir instrumentos regulatorios.

El Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (Reglamento General del Osiptel) contiene varias disposiciones que contienen principios orientadores para la toma de decisiones, incluyendo las regulaciones. Estos son los principios de actuación basado en el análisis costo – beneficio, transparencia y de análisis de decisiones funcionales.

De acuerdo con el primero, los beneficios y costos de las acciones del regulador deben ser evaluados antes de su realización y ser sustentados para acreditar su racionalidad y eficacia.65 Esta evaluación debe tomar en cuenta las proyecciones de corto y largo plazo, así como los costos y beneficios directos e indirectos, monetarios o no monetarios.

El principio de transparencia, por su parte, establece que los proyectos de decisiones normativas y/o regulatorias serán, además, previamente publicadas para recibir opiniones del público en general.66

Finalmente, según el principio de análisis de decisiones funcionales, Osiptel debe tener en cuenta los efectos de sus decisiones en los aspectos de fijación de tarifas, calidad, incentivos para la innovación, condiciones contractuales y todo otro aspecto relevante para el desarrollo de los mercados y la satisfacción de los intereses de los usuarios, por lo que debe evaluar el impacto que estos aspectos.67 Asimismo, según este principio, la actuación de Osiptel también se debe guiar por la búsqueda de eficiencia en la asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo para la sociedad en su conjunto.

Esta norma, aunque no implementa el AIR, dispone la aplicación de prácticas consistentes con esta herramienta y sirvieron de base para la adopción del AIR dentro del regulador, que es descrito a continuación.

En marzo del 2018 Osiptel aprobó los Lineamientos de Calidad Regulatoria (LCR), con la finalidad de que el regulador cuente con un mecanismo que le permita realizar un análisis de legalidad y de impacto de costos y beneficios de sus regulaciones, y se fortalezca la buena gobernanza y la política de mejora regulatoria (OSIPTEL, 2018[17]).68

Los LCR comprende un Manual de Técnica Normativa (para realizar el análisis de legalidad) y un Manual de la Declaración de Calidad Regulatoria (para realizar el análisis de impacto de costos y beneficios de cada regulación). La aprobación de los LCR se realizó mediante un proceso participativo según los principios establecidos en el Reglamento General del Osiptel. Por un lado, se publicó para comentarios del texto de ambos manuales, los LCR y sus formatos.69 Por otro lado, se convocó a una audiencia pública.70 Los comentarios formulados durante este proceso fueron considerados en el documento que finalmente fue aprobado por Osiptel.

Los LCR funcionan como principios orientadores de la gobernanza regulatoria en Osiptel. Estos tienen por objeto asegurar que las decisiones regulatorias de esta entidad sean emitidas dentro de un proceso planificado, transparente y participativo, garantizando que estas decisiones sean justificables, razonables, legales y eficientes. Por su parte, los dos manuales que componen a los LCR permiten la evaluación técnica y legal de la propuesta regulatoria, es decir, la aplicación del AIR en la práctica.

El Manual de la Declaración de Calidad Regulatoria (MDCR) permite realizar el AIR garantizando que las decisiones de Osiptel sean justificables, razonables, legales, generen beneficios y sean eficientes. De otro lado, el Manual de Técnica Normativa (MTN) establece disposiciones para uniformizar la elaboración de las normas que emite el Consejo Directivo, vinculadas al lenguaje, estructura de la norma y forma de publicación.

Como ha sido señalado, el Reglamento General del Osiptel regula la participación de los interesados en la toma de decisiones regulatorias, pues se establece que los proyectos normativos y/o regulatorios deben ser publicados para recibir opiniones del público en general.

Además, los LCR orientan las actuaciones de la entidad pública de modo que estas sean transparentes y se permita la participación de los sujetos interesados en la regulación. Asimismo, el MDCR contiene disposiciones sobre la consulta pública, aplicable a las dos modalidades de AIR implementadas por el Osiptel. Estas disposiciones orientan a los funcionarios para la difusión de la propuesta regulatoria, cómo deben conducir el proceso de consulta y la participación efectiva de los agentes interesados.

Osiptel cumple con varias funciones derivadas de las normas generales y específicas que lo regulan, cuya finalidad es asegurar el crecimiento y mantenimiento del mercado de servicios públicos de telecomunicaciones.

Este regulador ha aprobado regulaciones analizando el impacto que estas generan desde el 2016. Sin embargo, es a partir de marzo del 2018 que el regulador aplica el AIR empleando la metodología aprobada en sus LCR.

Osiptel ha considerado que la aplicación de los LCR y sus manuales deben ser exigibles a aquellos procedimientos que deriven en pronunciamientos que sean de ámbito general o, en caso sean de ámbito particular, son aplicables y/o tengan impacto en diversas empresas o usuarios del sector. Por tanto, el AIR se aplica a las decisiones que:

  • Crean nuevas obligaciones y/o sanciones para las empresas operadoras o para los usuarios, hacen más estrictas a las existentes o generan mayores costos para su cumplimiento.

  • Crean o modifican reglas de trámite que pueden crear cargas administrativas o costos de cumplimiento para las empresas operadoras o para los usuarios.71

  • Reducen o restringen prestaciones o derechos para las empresas operadoras o para los usuarios.

  • Establecen o modifiquen definiciones, clasificaciones, metodologías, criterios o cualquier otro que impacte sobre los derechos, obligaciones, prestaciones o trámites de los particulares.

Estas decisiones se tramitan bajo dos tipos de procedimientos.72

  • Procedimientos de emisión de normas que aprueben disposiciones aplicables a las actuales y potenciales empresas de servicios públicos de telecomunicaciones y/o usuarios.

  • Procedimientos de regulación que aprueben disposiciones aplicables a las actuales y potenciales empresas de servicios públicos de telecomunicaciones.

El AIR es aplicable para todos los pronunciamientos del Osiptel. Sin embargo, los LCR han establecido dos supuestos en los que el análisis de alternativas tiene variaciones. El primer supuesto corresponde a los casos en el que regulación derive del mandato expreso de una ley o norma de rango superior. En estos casos, se excluye de las alternativas de análisis el mantener el status quo (la no intervención). El segundo supuesto corresponde a los casos en los que la regulación debe establecer plazos para realizar una actividad (por parte de Osiptel y/o lo sujetos regulados). En estos casos, se puede excluir el análisis de alternativas.

El AIR en Osiptel involucra a varias dependencias de la entidad gubernamental. Aun cuando un área en particular sea la que lidere uno de estos procedimientos, los LCR disponen la necesidad de llevar a cabo coordinaciones entre áreas y, cuando se advierta que la intervención es transversal a múltiples funciones, se pueden habilitar Comités Intergerenciales, cuyos integrantes representan a cada área implicada en la propuesta normativa. De esta manera, se asegura que las decisiones que se emitan respondan a las funciones establecidas para la entidad, de manera general.

Una vez que la gerencia responsable o el Comité Intergerencial ha completado la elaboración del AIR, este sigue el siguiente procedimiento para su aprobación:

Todos los AIR son controlados por la Gerencia General antes de ser remitidos al Consejo Directivo. La Gerencia General lleva a cabo esta función de aseguramiento de la calidad. El Gerente General tiene la facultad de bloquear y regresar para revisión los AIR deficientes antes de presentarlos al Consejo Directivo. Adicionalmente, el Osiptel ha previsto que el asesor de Presidencia del Consejo Directivo también realice una revisión del AIR antes de que sea puesto en consideración del Consejo Directivo.

En septiembre del 2016, Osiptel organizó un Foro sobre Análisis de Impacto Regulatorio en el que participó un funcionario de la División de Políticas de Regulatorias de la OCDE. En dicha oportunidad, el regulador expuso la propuesta de Lineamientos de Calidad Regulatoria y la puso a disposición para comentarios de todos interesados.

Adicionalmente, funcionarios de Osiptel han participado en las actividades de capacitación en materia de AIR realizadas por otras entidades públicas peruanas.

Osiptel, como otros reguladores económicos del Perú, ha sido pionero en la implementación del AIR y en la aplicación de esta herramienta a nivel de la administración pública peruana. Al cierre del 2020, Osiptel realizó 36 AIR empleando las distintas metodologías aprobadas por los LCR.

Uno de los principios de mejores prácticas para el AIR consiste en reconocer que se debe realizar un AIR proporcional a la importancia de la regulación (OECD, 2020[4]).El AIR del Osiptel se rige por los principios establecidos en el Reglamento General del Osiptel73, en particular, el principio de proporcionalidad para asegurar que los pronunciamientos que se emitan hayan seguido un análisis que pondere el impacto de la decisión.

Osiptel ha diseñado un solo tipo de AIR, sin embargo, dependiendo de la información disponible o la profundidad del análisis que se necesite, el regulador va a emplear criterios de proporcionalidad para desarrollar un AIR de alto impacto o de bajo impacto. En cualquier escenario, la consulta pública se lleva a cabo de la misma manera, salvo los casos de urgencia que establece el Reglamento General del Osiptel.

De otro lado, aun cuando el AIR es desarrollado sobre la base de las competencias asignadas al regulador y siguen los principios que rigen su actuación, no forma parte de una planificación regulatoria anual vinculada al marco estratégico de la entidad pública.

En la medida que se identifique adecuadamente el problema, sus dimensiones y origen, será posible diseñar los instrumentos que reduzcan o eliminen los riesgos identificados. Si el problema no es adecuadamente definido, puede producir políticas mal diseñadas y resultados deficientes (OECD, 2019[2]).

Según los LCR, el análisis de este elemento comprende cuatro aspectos:

  • la descripción de la evolución del tema de estudio y su marco legal.

  • el planteamiento del problema.

  • la identificación de las posibles causas del problema.

  • la evaluación de la permanencia del problema en caso se mantenga el status quo o se decida no intervenir.

De esos cuatro aspectos, el planteamiento del problema es el que conlleva un mayor detalle en el análisis. A partir del uso de preguntas, se busca describir el problema, sus manifestaciones, efectos más relevantes y tendencias de evolución, así como identificar las evidencias con las que cuenta, los agentes y mercados afectados y casos similares en el extranjero que puedan servir de referencia.

El Osiptel reconoce la importancia en el uso de evidencia para lograr este análisis, para lo cual se establece el uso de varias fuentes de información. No solo se considera la información que puede ser obtenida de agentes de mercado o grupos de interés, sino también se prevé el uso de la información que puede disponer internamente el regulador, la academia, especialistas en la materia o comités consultivos, así como aquella que puede obtenerse de fuentes internacionales. Asimismo, se establecen los mecanismos que pueden ser empleados para obtener dicha información74, los que deben considerar el nivel de representatividad de quien provee la información.

El análisis de las posibles causas del problema incluye identificar si este se debe a una falla regulatoria, una falla de mercado o una acción provocada por un agente. Además, el análisis involucra determinar errores o defectos en el diseño e implementación de otras regulaciones que tengan por objeto abordar el mismo problema.

La definición de objetivos de política implica determinar el resultado final que el gobierno quiere alcanzar a través de la política regulatoria, diferenciándolo de los medios que se van a emplear para lograrlo. Ningún AIR puede tener éxito si no se definen el contexto normativo y los objetivos (OECD, 2020[4]).

Los LCR del Osiptel establecen la necesidad de identificar objetivos generales y específicos, que deben estar relacionados con las causas que originan el problema. El objetivo general debe estar directamente relacionado con la causa del problema detectado.

Asimismo, el análisis incluye determinar la base legal que sustenta la intervención, es decir, si la regulación se emite para cumplir las disposiciones de una ley o norma con rango legal superior y si el regulador cuenta con las competencias suficientes para intervenir.

Al igual que en el caso de la definición del problema, para establecer los objetivos de la regulación, los Lineamientos se valen del uso de preguntas que orientan al funcionario de la entidad para realizar este análisis.

Esta etapa de análisis permite identificar otras herramientas, distintas a la regulación, que pueden ser empleadas para alcanzar los objetivos determinados de manera más eficiente y eficaz. Una buena práctica para la aplicación de la metodología del AIR es considerar todas las alternativas posibles, incluyendo regulaciones basadas en el desempeño, regulaciones basadas en procesos, la co-regulación, medidas de información y educación y aplicación de las ciencias del comportamiento (OECD, 2020[4]).

Los LCR formulan preguntas para que los funcionarios de la entidad pública puedan realizar su análisis y logren identificar las posibles alternativas que podrían implementar para solucionar el problema, sus diferencias y eficacia.

El análisis de costo – beneficio es una de las etapas más importantes del AIR porque permite evaluar la magnitud de los beneficios y costos al comparar el impacto de las diferentes alternativas. Esta evaluación asegura que la regulación solo se hace cuando sus beneficios superan los costos que impone (OECD, 2008[5]). Este análisis puede realizarse de manera cuantitativa y cualitativa. El análisis cuantitativo requiere información cuantitativa, hasta donde sea posible, sobre el tamaño del problema, los costos de la regulación y los beneficios esperados. El análisis cualitativo se emplea cuando no es posible obtener la información monetaria para el análisis cuantitativo. No obstante, el análisis cualitativo debe presentar la información de la manera más clara y objetiva posible (OECD, 2008[5]).

Los LCR de Osiptel requieren que para realizar el AIR se identifiquen los beneficios y costos, directos e indirectos, que se ocasionan a los agentes regulados y al regulador, según cada alternativa, así como las variaciones que se podrían producir en estos en el tiempo. Los LCR consideran, de manera referencial, los costos y beneficios que pueden considerarse en el análisis, los que son detallados a continuación:

De acuerdo con los LCR los costos y beneficios deben basarse en precios de mercado y ser analizados en términos incrementales, es decir, solo se consideran aquellos costos y beneficios adicionales generados por la propuesta de regulación, sobre la situación vigente. Además, este análisis debe ser consistente con el principio de proporcionalidad; en ese sentido, las propuestas regulatorias que tienen por objeto solucionar problemas de alto impacto deben basarse en un análisis de costo – beneficio de mayor detalle.

La metodología para analizar las alternativas depende de la información que Osiptel tenga disponible. Los LCR permiten el uso de información adicional que contribuya a la evaluación de las alternativas disponibles, como resultados obtenidos en otros países, literatura relacionada, entre otros. Cuando se tiene la información disponible el análisis debe ser cuantitativo; de lo contrario, se realizará un análisis cualitativo de las alternativas. Para tales efectos, Osiptel emplea dos métodos de análisis para la cuantificación: métodos directos (o de preferencias declaradas) y métodos indirectos (o de preferencias reveladas).75

Los LCR de Osiptel desarrollan con detalle cada uno de los pasos que conlleva realizar el análisis de costo – beneficio cuantitativo y/o cualitativo de alternativas. El gráfico siguiente describe la aplicación de dicha metodología, según los LCR:

Como se aprecia, uno de los pasos para la aplicación del análisis de costo-beneficio es el análisis de sensibilidad. Este consiste en realizar simulaciones sobre los efectos de la regulación para identificar sus posibles consecuencias y minimizar los errores inherentes a las estimaciones. Asimismo, la toma de decisiones se realiza siguiendo dos criterios:

  • La razón costo – beneficio: si el indicador es mayor o igual a 1, los beneficios son superiores a los costos y la propuesta de regulación deriva en efectos netos positivos; si es menor a 1, los beneficios son menores a los costos y la propuesta de regulación deriva en efectos netos negativos.

  • Beneficios netos: si este indicador es positivo o igual a cero, los beneficios son mayores o iguales a los costos y la propuesta tiene efectos positivos; mientras que, si el indicador es negativo, los beneficios son menores a los costos y la propuesta deriva en efectos negativos.

Además del análisis de costo – beneficio, los LCR consideran la metodología de análisis costo – efectividad y análisis multi-criterio, en línea con las prácticas regulares consideradas para llevar a cabo el AIR (OECD, 2008[5]). El primero consiste en un análisis de cuatro pasos mediante los cuales se logra la cuantificación de los costos y la identificación de los beneficios de cada alternativa, la cuantificación de la efectividad para cada opción y la elección del mejor resultado. Por su parte, el análisis multi-criterio considera los costos y/o beneficios cuantificados de manera ordinal y ponderados.

Los LCR no han establecido distinciones para la aplicación de estas metodologías para los tipos de AIR que pueden ser realizados por Osiptel. Sin embargo, hasta la fecha, se han completado principalmente AIR de análisis multi-criterio.

El establecimiento de una estrategia de cumplimiento de la regulación genera, entre otros beneficios, la minimización de costos y esfuerzos para los sujetos regulados y el gobierno, la generación de incentivos para que los sujetos regulados cumplan con la regulación, así como directrices adecuadas para quienes supervisan la regulación (OECD, 2019[2]). La forma en que se aplican y se hacen cumplir las regulaciones, y la forma en que se asegura y se promueve el cumplimiento de sus requisitos son factores determinantes para que el sistema regulatorio funcione como se pretende (OECD, 2018[7]).

Adicionalmente, los mecanismos de monitoreo y evaluación de la propuesta implementada permiten identificar si los objetivos de política pública se están alcanzando y determinar si la regulación propuesta es necesaria o si puede ser más eficaz y eficiente para alcanzar los objetivos propuestos (OECD, 2019[2]). Por ello, los mecanismos de evaluación deben ser pensados desde el momento del diseño de la normativa.

Los LCR de Osiptel desarrollan los mecanismos de cumplimiento de la regulación y los de monitoreo y evaluación en un mismo paso, denominado “aplicación de la solución seleccionada”. Este tiene como objeto establecer el nivel de cumplimiento de la regulación y los mecanismos que seguimiento que pueden ser implementados para verificar su efectividad.

Con relación al cumplimiento de la regulación, al igual que para los otros elementos del AIR, los LCR establecen preguntas para que los funcionarios del regulador consideren ciertos aspectos en su análisis. En particular, se requiere que se identifiquen tres aspectos: los incentivos que pueden tener los agentes regulados para cumplir con la regulación, si los procedimientos de supervisión son aplicables o es necesario implementar nuevos procedimientos y las medidas que se podrían establecerse ante incumplimientos. No obstante, los LCR no contienen disposiciones que orienten a los funcionarios a identificar cada uno de estos aspectos.

Con relación a los mecanismos de monitoreo y evaluación, los LCR establecen que la eficacia de las regulaciones que apruebe Osiptel (normas y fijación de precios) pueden ser evaluadas a partir de los dos años de su entrada en vigor. Sin embargo, los LCR no contienen pautas para realizar esta evaluación. La incorporación de criterios orientativos podría mejorar la estrategia para realizar el seguimiento del cumplimiento de la regulación y verificar si esta cumple con los objetivos para los que fue emitida.

Aun cuando los LCR contemplan ambos pasos de análisis del AIR, es importante definir con mayor claridad que se tratan de análisis distintos, cuyos criterios y parámetros de evaluación van a diferir, dependiendo de si se trata de determinar los mecanismos del cumplimiento de la regulación o de mecanismos de cumplimiento de la regulación, destinados a verificar su nivel de eficacia.

Sin perjuicio de lo anterior, un aspecto que destaca de los LCR consiste en establecer que durante el AIR se identifique si la implementación de la regulación requerirá de la creación o modificación de sistemas informáticos, redes, sistemas de transmisión o procesos, así como de la coordinación con otras entidades del Estado u organizaciones. Asimismo, este paso de evaluación requiere identificar si la propuesta regulatoria crea o modifica reglas de trámite de los procesos de Osiptel.76

Previamente a la emisión de los LCR y sus manuales, Osiptel había implementado algunos mecanismos para la participación de los agentes interesados en el proceso de toma de decisiones del regulador. Estos mecanismos estaban recogidos en las normas que regulan los procedimientos de emisión de normas por el CD y de fijación o revisión de tarifas o cargos de interconexión tope.77

Estos mecanismos operaban en dos momentos: antes de la aprobación de la propuesta regulatoria y antes de la aprobación del texto final de la norma. En el primero de ellos, Osiptel requería información para la elaboración de las propuestas regulatorias y medía los niveles de respuesta ante estas propuestas. En el segundo de ellos, antes de que la norma sea aprobada, Osiptel difundía el texto de norma en el diario oficial y en su portal institucional para recibir comentarios de cualquier parte interesada. La publicación también incluía la exposición de motivos (una breve justificación de las razones que motivan la expedición de la norma) y el informe de sustento de la propuesta normativa. Posteriormente, Osiptel divulgaba los comentarios formulados sobre la propuesta normativa, elaboraba una matriz de comentarios y, en ciertos casos, creaba espacios de discusión pública78, para luego realizar el análisis de los comentarios y las modificaciones a la norma que resultaban necesarias, antes de finalmente disponer su aprobación y publicación.

Al igual que sus pares reguladores, Osiptel ha establecido dos momentos para realizar la consulta: antes de la aprobación del proyecto de regulación y antes de la aprobación de la regulación o norma final.

  • Antes de la aprobación del proyecto de norma: Se busca recabar información sobre el problema y/o alternativas de solución. Aun cuando los LCR requieren que se determinen los mecanismos para recolectar información y los agentes a los que se solicitó dicha información, no establecen criterios orientadores sobre los mecanismos que pueden ser empleados o los sujetos que pueden ser consultados, ni la forma como estos deben ser identificados. En la práctica, Osiptel ha realizado algunas veces consultas informales y no obligatorias en la etapa inicial con los actores interesados externos cuando ha comenzado el análisis del proyecto de regulación. Durante estas consultas, el Osiptel puede pedir información o retroalimentación sobre el tema, la estadística o el impacto. La retroalimentación se toma de los usuarios, empresas o actores interesados relevantes. No hay un órgano de asesoramiento, pero en ocasiones hay contacto con un grupo de empresas privadas ad hoc para pedir opiniones al inicio del proceso regulatorio.

  • Antes de la aprobación de la norma final: consiste en la consulta realizada sobre la propuesta de regulación. Al igual que en el caso de la consulta realizada antes de la aprobación del proyecto normativo, los LCR formulan preguntas que orientan a los funcionarios de Osiptel sobre los aspectos que deben considerar para realizar el proceso de consulta. A partir de estas preguntas se busca identificar la forma como el regulador puso en conocimiento la propuesta regulatoria a las partes interesadas, los agentes que fueron informados, los canales que fueron dispuestos para realizar la consulta y la forma como los comentarios fueron puestos a disposición del público. No obstante, los LCR no contienen disposiciones específicas sobre los métodos y herramientas que pueden emplearse durante el proceso de consulta, ni criterios que puedan ser empleados para determinar la forma de la consulta y la identificación de las posibles partes interesadas.

El método que Osiptel emplea de manera general para realizar la consulta pública es la publicación de la propuesta normativa en el sitio web de la entidad, así como la publicación en el Diario Oficial, como era la práctica usual antes de la aprobación de los LCR. De acuerdo con estos, cuando se publica un borrador para recibir comentarios se deben incluir los documentos justificativos a fin de proporcionar a los actores interesados más información antes del proceso consultivo, por ejemplo, el modelo de costos cuando proceda, en formato Excel. En algunos casos, también se redacta un comunicado de prensa.

Otro mecanismo de consulta empleado son las audiencias públicas, las que se realizan cuando existe un mandato legal que así lo establezca o cuando por la naturaleza, alcance o impactos de la norma se considere necesario.79 En el desarrollo de las audiencias públicas se otorga un plazo de al menos 20 días para que se formulen comentarios (OECD, 2019[16]).

Osiptel ha venido experimentando con métodos innovadores, como transmisiones vía Facebook Live, para aumentar la participación de los grupos de usuarios, así como para celebrar seminarios ocasionales con audiencias académicas. Sin embargo, aún no se evalúa la eficacia de estos métodos (OECD, 2019[16]).

Como era la práctica regular de Osiptel, la regulación final y la matriz con los comentarios de la consulta se publican como documento en su portal institucional. La matriz incluye la respuesta del Osiptel con la explicación y la justificación de su decisión. La resolución que aprueba la regulación también se publica en el diario oficial El Peruano, con una indicación de que toda la información justificativa puede verse en el sitio web de la entidad.

Cuando se aprueba una nueva regulación, Osiptel emite un comunicado de prensa y organiza entrevistas, foros o seminarios para proporcionar información más detallada sobre nuevas regulaciones (OECD, 2019[16]).

Si bien el AIR establece la necesidad de llevar a cabo consultas públicas antes de la aprobación de una regulación, existe una excepción a esta regla y se produce cuando las regulaciones se consideren de urgencia o necesidad.80 En estos casos, se exime del proceso de consulta a la regulación que será aprobada.

Osiptel, al igual que los demás reguladores económicos peruanos, cuenta con Consejos de Usuarios, que son un mecanismo que permite la participación de actores interesados en cada sector y que podrían apoyar en las consultas públicas. No obstante, los Consejos de Usuarios no han tenido un funcionamiento regular, por lo que en el año 2019 Osiptel buscó optimizar su organización y función.81

Asimismo, aun cuando los Lineamientos establecen la posibilidad de realizar consultas tempranas, la mayoría de las consultas públicas han sido realizas sobre propuestas de reglamento.

En este acápite se detalla dos casos de AIR que han sido realizados por el Osiptel y las actividades de consulta pública desarrolladas, correspondientes a la determinación de proveedores importantes en los mercados de acceso a la red móvil y al servicio móvil y procedimiento de aplicación de contabilidad separada para empresas del sector telecomunicaciones.

AIR: “determinación de proveedores importantes en los mercados de acceso a la red móvil y al servicio móvil”82

Este AIR, completado en mayo del 2018, fue uno de los primeros realizados por Osiptel luego de aprobado sus LCR. El AIR tuvo por objeto analizar las condiciones de los mercados de acceso a la red pública de servicios móviles y de acceso mayorista al servicio de comunicaciones desde terminales móviles, para determinar si se habían producido cambios en los últimos 3 años que justificaran o no mantener la declaración de ausencia de proveedores importantes.

Conforme a las normas vigentes, constituye una obligación exigible a los proveedores importantes de servicios públicos de telecomunicaciones otorgar el acceso y uso compartido de su infraestructura de telecomunicaciones a todo concesionario de servicios públicos de telecomunicaciones que se lo solicite, así como ofrecer la reventa de su tráfico y/o de sus servicios públicos de telecomunicaciones a tarifas razonables, sujetándose a un sistema de descuentos mayoristas no discriminatorios.

Ambas condiciones son necesarias para que un posible nuevo operador – revendedor pueda ingresar al mercado a competir directamente en el mercado minorista. La imposibilidad de acceder a estos servicios impide al posible operador – revendedor originar las llamadas de sus futuros usuarios, ofrecer los servicios de llamadas de voz full dúplex, SMS y MMS; y, por lo tanto, le impide competir efectivamente.

A partir del AIR, Osiptel identificó el problema público que debía evaluar, el cual consistía en que, desde el 2014, no existían operadores de red que tuvieran acceso a la red pública de otro operador de servicios móviles para brindar el servicio de originación83 de llamadas en dicha red, así como tampoco existían transacciones en el mercado de acceso mayorista a los servicios de comunicaciones desde terminales móviles. Es decir, no existían interacciones en ninguno de los mercados y, por lo tanto, había un problema de competencia a nivel minorista. Aun cuando se establece que las condiciones del mercado no variaron, el AIR no detalla la evidencia que sustenta dicha evaluación o las fuentes de información que fueron consultadas, las causas que pudieron generar el problema identificado, ni los efectos de la permanencia del problema en caso de no intervención.

El Osiptel estableció como objetivo de su intervención la precisión del concepto de proveedor importante. Según el regulador, esta definición ha facilitado a nivel internacional la identificación de proveedores sujetos a distintas obligaciones que ostenten poder de mercado en el sector, con el objetivo de promover mayor intensidad competitiva y salvaguardar el bienestar de los usuarios.

Con relación a las opciones de política, el Osiptel evaluó dos alternativas aplicables para el caso. La primera consistió en considerar que no se habían producido variaciones en las condiciones de mercado verificadas en el 2014 (OSIPTEL, 2014[18]). La otra alternativa consistió en determinar la existencia de modificaciones en el mercado y, por lo tanto, en las conclusiones arribadas en el análisis realizado en el 2014, que permitan identificar a algún operador que ostente la condición de proveedor importante en el mismo mercado relevante o en uno nuevo. El Osiptel realizó un análisis del mercado relevante y de las condiciones de competencia vigentes a la fecha del AIR, para lo cual empleó datos del sector, específicamente, de los sujetos regulados. A partir de esta evaluación el Osiptel estableció que no existían variaciones a la situación verificada en el 2014.

No obstante, el AIR no menciona la metodología de análisis que aplica para realizar su evaluación. Aun cuando se detallan las mejoras en las condiciones advertidas en el mercado que sustentan la no intervención del regulador, no se realiza una ponderación detallada de los costos y beneficios de las alternativas consideradas.

El sector de telecomunicaciones es altamente técnico y las personas que interactúan en él generalmente tienen conocimientos sobre su funcionamiento. Por lo tanto, la información que debe brindarse a través del AIR debe ser lo suficientemente clara para explicar el proceso de análisis de cada uno de sus elementos y lograr una participación efectiva de las partes interesadas en el proceso regulatorio. Ello implica realizar una descripción más detallada del problema, los objetivos de la intervención, las alternativas regulatorias y el análisis de impacto de cada una de estas, a efectos de lograr una mejor comprensión de los motivos de la intervención.

Osiptel publicó el proyecto de resolución y el informe que lo sustenta y otorgó un plazo de quince días calendario para que las empresas operadores interesadas remitan comentarios al proyecto (OSIPTEL, 2017[19]). Además, Osiptel publicó la Resolución de Consejo Directivo que estableció el plazo para comentarios en el diario oficial El Peruano y en su portal institucional.

Solo una empresa operadora remitió comentarios mediante carta y fueron incluidos en una matriz de comentarios incorporados en el informe de evaluación de la propuesta regulatoria final. Este informe se encuentra disponible de manera pública en el portal institucional del regulador (OSIPTEL, 2018[17]), junto con la resolución que concluye el proceso de AIR, la Resolución de determinación de proveedores importantes en los mercados No. 30: acceso a la red pública de servicios móviles-originación y No. 33: acceso mayorista al servicio de comunicaciones desde terminales móviles (Resolución de Consejo Directivo No. 102-2018-CD/Osiptel).

AIR “procedimiento de aplicación de contabilidad separada para empresas del sector telecomunicaciones”84

Este AIR se completó en diciembre del 2019 y se aprecia una aplicación más rigurosa de los LCR que en el ejemplo anterior.

El AIR tuvo por objeto evaluar la pertinencia de emitir un procedimiento de aplicación de contabilidad separada para empresas del sector de telecomunicaciones.85 La contabilidad separada es considerada como un mecanismo que brinda beneficios al reducir la asimetría de información entre agentes del mercado, pues los documentos metodológicos y reportes auditados de las empresas son publicados en el portal institucional del Osiptel para consulta de los usuarios y de empresas operadoras. También se reduce la asimetría de información entre el regulador y las empresas reguladas porque las cuentas contables muestran un mayor detalle, que permite hacer un seguimiento de los niveles de competencia en el mercado y la determinación de tarifas.

El Osiptel identificó con claridad los problemas que se generaban durante el proceso de presentación de los documentos metodológicos y reportes regulatorios auditados. Asimismo, identificó las causas y los factores que originaban cada uno de estos problemas. Los problemas definidos por el regulador fueron:

  • La falta de precisiones en el instructivo general de contabilidad separada motivaba a las empresas reguladas a consultar al Osiptel sobre la aplicación del instructivo, y al regulador a formular observaciones sobre la información presentada.

  • La falta de uniformidad en la presentación de los documentos de las empresas reguladas impedía al Osiptel a realizar un análisis de trazabilidad de la información contable.

  • La falta de un parámetro de relevancia para el registro de nuevas líneas de negocio.

  • Los costos eran presentados de forma agregada, lo que impedía al Osiptel a realizar un análisis detallado y una adecuada comparabilidad de estructuras de costos.

  • Los plazos para la presentación de la información fijados no eran los suficientes para las empresas reguladas.

Conforme a los LCR, el Osiptel evaluó en su AIR la evolución de los problemas en el tiempo e identificó que manteniendo el status quo y no realizándose intervenciones los problemas definidos se mantendrían invariables.

El Osiptel estableció un objetivo claro y definido, consistente en emitir un nuevo procedimiento con cambios para cada uno de los problemas identificados.86 Asimismo, siguiendo a sus LCR, el Osiptel identificó alternativas regulatorias para cada uno de los problemas definidos. La alternativa constante fue no modificar las reglas existentes. La alternativa de no intervención fue comparada con la propuesta de regulación y se analizó la forma como estas alternativas podrían solucionar los problemas detectados.

Una vez definidas las alternativas, el Osiptel realizó el análisis de las opciones regulatorias empleando la metodología de análisis multi-criterio, debido a que no todos los beneficios y costos que se derivan de las alternativas identificadas pudieron ser cuantificadas o monetizadas.

El análisis de las alternativas se realizó de manera independiente por cada problema identificado. El Osiptel empleó una matriz que consideraba criterios o atributos. Así, por ejemplo, el problema de las faltas de precisiones en la metodología de separación contable consideró los criterios de predictibilidad, costos y oportunidad.87 Cada criterio fue ponderado respecto de los demás y se estableció una calificación para cada atributo de cada alternativa.88 La alternativa que generaba un mayor nivel de predictibilidad, menores costos y precisiones con mayor anticipación obtuvo la calificación más alta. A partir de este análisis, el Osiptel optó por la alternativa que resultaba más ventajosa para cada uno de los problemas evaluados y detalló las modificaciones que debían incluirse en el procedimiento.

De otro lado, siguiendo las pautas establecidas en los LCR, el Osiptel analizó la creación o eliminación de reglas de trámite, derivadas como consecuencia de las alternativas elegidas, dentro de las que se incluyeron cambios en el reglamento de infracciones y sanciones.

Antes de la aprobación del proyecto de norma, la propuesta normativa recibió la retroalimentación de las gerencias del Osiptel. El proyecto de norma fue aprobado por el CD mediante la Resolución que aprueba las disposiciones para garantizar la continuidad, la promoción de la competencia y el desarrollo sostenido de los servicios públicos de telecomunicaciones en el marco del Estado de Emergencia Nacional (Resolución No. 50-2019-CD/Osiptel) y se publicó para comentarios de las partes interesadas. Esta publicación se realizó en el diario oficial El Peruano en abril del 2019 y en el portal institucional del regulador. La publicación en el portal institucional incluyó, además del proyecto normativo, la exposición de motivos de la propuesta y el informe que sustenta el proyecto (OSIPTEL, 2019[20]).

Osiptel otorgó un plazo de 30 días calendario para la remisión de comentarios, los que fueron prorrogados por 30 días calendarios adicionales.

La evaluación ex post de la regulación no es una práctica reglamentaria en las dependencias del gobierno central del Perú (OCDE, 2016[1]).

No obstante, el Osiptel ha realizado algunas evaluaciones ex post de manera ad hoc y a regulaciones específicas. Generalmente, estas se relacionan con los precios o cargos por interconexión, que son objeto de revisiones periódicas.89 El Osiptel también hace análisis periódicos del mercado de telecomunicaciones para identificar los impactos de las regulaciones o las modificaciones de reciente introducción. En estos análisis se toman en cuenta las principales estadísticas, como el número, evolución de las líneas, penetración, tráfico, participación del mercado e ingresos (por mercado, por grupo económico). Asimismo, el Osiptel monitorea activamente las ofertas de las empresas de telecomunicaciones (los principales planes, precios, características específicas) y la demanda de los consumidores (OECD, 2019[16]).

Sin embargo, la entidad no ha dispuesto normas específicas o lineamientos que permitan realizar las evaluaciones ex post. Cada gerencia del Osiptel se encarga de evaluar sus propias regulaciones y no se han establecido criterios cuantitativos o cualitativos para hacerlo. Tampoco se utiliza la consulta a los actores interesados externos ni al público. No obstante, el Osiptel recibe a menudo sugerencias de las empresas en forma ad hoc con la petición de que elimine regulaciones que no siempre tienen relación con aquellas sujetas a revisión (OECD, 2019[16]).

Además del proceso de revisión de regulaciones mediante el ACR, el Osiptel ha previsto efectuar una revisión a otras regulaciones que no están vinculadas a procedimientos administrativos, que inició en el 2018 y continuará hasta el 2023. Para llevar a cabo esta actividad, Osiptel contrató a un consultor externo para que realice un diagnóstico sobre las regulaciones y proponga criterios de identificación de obligaciones legales para hacerlas más simples y fáciles de aplicar. Asimismo, se estableció una mesa de trabajo para realizar un primer análisis del acervo normativo. El informe final de esta actividad se emitió a inicios del año 2020. La Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia del Osiptel ha asumido la labor de revisión ex post. A la fecha, ha analizado seis normas de las cuales ha derogado cinco y ha modificado una, Esta Dirección cuenta con un cronograma de revisiones ex post anual, hasta el año 2023.

Referencias

[1] OCDE (2016), Política Regulatoria en el Perú: Uniendo el Marco para la Calidad Regulatoria, https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/Poli%CC%81tica-Regulatoria-en-el-Peru%CC%81-aspectos-clave.pdf (accessed on 13 May 2020).

[4] OECD (2020), OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy: Regulatory Impact Assessment.

[16] OECD (2019), Driving Performance at Peru’s Telecommunications Regulator. The Governance of Regulators, https://doi.org/10.1787/9789264310506-en (accessed on 14 July 2020).

[8] OECD (2019), Driving Performance at Peru’s Energy and Mining Regulator, The Governance of Regulators, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264310865-en.

[2] OECD (2019), Implementing Regulatory Impact Analysis in the Central Government of Peru. Case Studies 2014-16, https://www.oecd-ilibrary.org/governance/implementing-regulatory-impact-analysis-in-the-central-government-of-peru_9789264305786-en.

[7] OECD (2018), OECD Regulatory Policy Outlook 2018, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264303072-en.

[15] OECD (2016), Governance of Regulators’ Practices: Accountability, Transparency and Co-ordination, The Governance of Regulators, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264255388-en.

[6] OECD (2008), Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA): Guidance for Policy Makers, https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/9789264050013-en.pdf?expires=1542311953&id=id&accname=ocid84004878&checksum=F2E2296886FFEF96EB5903703FA3A8BA (accessed on 15 November 2018).

[5] OECD (2008), “Introductory Handbook for Undertaking Regulatory Impact Analysis ( RIA )”, October, Vol. 33/October, pp. 1-27.

[14] Osinergmin (2017), Documento de Consulta DC-003-2017-RIA/OS.

[11] Osinergmin (2017), Memorando GPAE-122-2017.

[9] Osinergmin (2016), Acta de Consejo Directivo No. 13-206.

[13] Osinergmin (2016), Documento DAR-001-2016-RIA/OS.

[12] Osinergmin (2016), Memorando GAJ-629-2016.

[10] Osinergmin (2016), Memorando GPAE-061-2016.

[20] OSIPTEL (2019), Informe No. 00039-GPRC/2019.

[17] OSIPTEL (2018), Informe No. 00085-GPRC/2018.

[19] OSIPTEL (2017), Informe Sustentatorio N° 229-GPRC/2017.

[18] OSIPTEL (2014), Informe No. 365-GPRC/2014.

[3] Presidencia del Consejo de Ministros (2019), Resultados finales del Análisis de Calidad Regulatoria de los procedimientos administrativos del stock de entidades públicas del Poder Ejecutivo.

Notas

← 1. Artículo 1.

← 2. Artículo 6.

← 3. Artículo III del Título Preliminar.

← 4. Artículo 3.

← 5. Artículo 4.

← 6. La última actualización de esta guía fue aprobada mediante Resolución Directoral 002-2019-JUS/DGDNCR.

← 7. Artículo 51.

← 8. Artículo 196.

← 9. Artículo 1.

← 10. Artículo 1.

← 11. Artículo 17.

← 12. Artículo 23.

← 13. Artículo 2.

← 14. Artículo 2.

← 15. Artículo 41 del ROF PCM.

← 16. Artículo 45 del ROF PCM.

← 17. No se incluye en el cómputo las otras normas secundarias emitidas por las entidades del Poder Ejecutivo como son las Resoluciones Viceministeriales, Resoluciones Directorales, Resoluciones Administrativas, entre otras.

← 18. Información obtenida del Sistema Peruano de Información Jurídica.

← 19. Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general (Decreto Supremo No. 001-2009-JUS).

← 20. Publicado el 16 de septiembre del 2018.

← 21. Publicado el 30 de diciembre del 2016.

← 22. El ACR constituye una medida que apoya los objetivos de simplificación administrativa de trámites del gobierno peruano, el cual es uno de los elementos de la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública. Esta Política Nacional es un esfuerzo para formular una estrategia conjunta en todo el gobierno a fin de modernizar las prácticas públicas.

← 23. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento para la aplicación del Análisis de Calidad Regulatoria de procedimientos administrativos establecido en el artículo 2 del Decreto Legislativo No. 1310 – Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa (Decreto Supremo No. 061-2019-PCM), publicado el 5 de abril del 2019.

← 24. La CMCR está conformada por el Secretario General de la PCM (quien la preside), el Viceministro de Economía del MEF y el Viceministro de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, o de sus representantes.

← 25. Esta categoría se refiere a que algunas entidades crearon procedimientos sobre actuaciones que no eran trámites. De esa revisión, 415 se eliminaron porque no eran necesarios ni pertinentes para el desarrollo de la entidad.

← 26. Integrado por los viceministros del Poder Ejecutivo y es presidida por la Secretaría General de la PCM. El CCV tiene como función principal opinar sobre los proyectos de Ley propuestos por el Poder Ejecutivo, y proyectos normativos aprobados por el Poder Ejecutivo que requieren el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

← 27. Artículo 12.

← 28. Artículo 226.

← 29. El Manual dispone que se debe realizar una evaluación de la posibilidad de alcanzar los resultados deseados de política pública sin la necesidad del cambio del marco legal vigente o con la mínima intervención del gobierno (situación original optimizada).

← 30. Disponible en el siguiente enlace https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/320727/rlga_em.pdf.

← 31. Disponible en el siguiente enlace: https://www.gob.pe/institucion/mef/normas-legales/279567-231-2019-ef-10.

← 32. Artículo 9 Decreto Supremo No. 044-2006-PCM.

← 33. Artículo 14 Decreto Supremo No. 044-2006-PCM.

← 34. Esta resolución fue modificada por las Resoluciones de Presidencia No. 042-2016-PD-Ositran, 039-2017-PD-Ositran y 005-2020-PD-Ositran.

← 35. Conformado por Resolución Nº 084-2018-GG-Ositran.

← 36. Artículo 15 Decreto Supremo No. 044-2006-PCM.

← 37. El contenido del taller internacional puede ser encontrado en el siguiente enlace: http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/ria-workshop-ositran.htm.

← 38. El 21 de enero de 2021, el Ositran aprobó su nuevo Reglamento General de Tarifas (Resolución N° 0003-2021-CD-Ositran), así como el Informe de Análisis de Impacto Regulatorio correspondiente, que está publicado en su portal institucional.

← 39. SMART es el acrónimo para las siguientes definiciones: specific, measurable, achievable, realistic and time-dependent.

← 40. En particular, se toma como referencia la metodología ex post disponible de la Australian Productivity Commission.

← 41. El Ositran tomó como referencia los métodos de consulta empleados por la Comisión Europea para la consulta temprana.

← 42. El documento de sustento del AIR se puede encontrar en el siguiente enlace: https://www.ositran.gob.pe/wp-content/uploads/2019/02/informe.pdf.

← 43. El RETA fue aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo No. 043-2004-CD-Ositran. Posteriormente, sufrió algunas modificaciones en el 2006 y 2012.

← 44. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1581023/reso-003-2021-cd.pdf.

← 45. El AIR identificó cuatro problemas vinculados a la aplicación del RETA: las disposiciones del reglamento no eran lo suficientemente claras para los usuarios y los sujetos regulados, lo que limitaba su aplicación; las empresas prestadoras tenían incertidumbre en algunos de los aspectos vinculados a los procedimientos de fijación de tarifas; algunas disposiciones restaban eficiencia al trámite de los procedimientos tarifarios; y se generaban sobre costos a las empresas prestadoras en la publicación del tarifario.

← 46. El proceso de consulta de este AIR está disponible en el siguiente enlace: https://www.ositran.gob.pe/consultas-publicas/consultas-normativas/.

← 47. La consulta temprana se realizó entre el 21 de agosto y el 4 de septiembre del 2017.

← 48. Las consultas se formularon sobre los siguientes temas: el orden de las disposiciones contenidas en el RETA, procedimientos que requieren ser simplificados, criterios y metodologías para la fijación y revisión tarifaria, claridad de las disposiciones del RETA, plazos, aplicación de las tarifas, descuentos y políticas comerciales, información sobre los servicios, tarifas y entrada en vigencia, obligaciones sobre la publicación del tarifario, disposiciones sobre la aplicación de ofertas, descuentos y promociones, propuesta tarifaria, contenido mínimo y plazo de la publicación de la propuesta tarifaria, participación de las partes interesadas en los procedimientos de fijación o revisión de tarifas, información solicitada a las empresas en los procedimientos de oficio, requisitos y plazos establecidos en los procedimientos de parte, contenido mínimo de una solicitud de fijación, revisión o desregulación tarifaria y cualquier otra información adicional.

← 49. El Consejo Directivo dispuso la publicación mediante la Resolución No. 0009-2019-CD-Ositran.

← 50. Realizada el 21 de marzo del 2019.

← 51. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1581023/reso-003-2021-cd.pdf.

← 52. El informe está disponible en el sitio web del Ositran.

← 53. El Ositran publicó la convocatoria para esta audiencia en el Diario Oficial El Peruano el 6 de julio de 2018.

← 54. El objetivo de este fondo es lograr que el Perú supere la brecha energética que existe entre las zonas rurales y urbanas del país.

← 55. En el POI se considera como Meta General No. 007-2015 el desarrollo del AIR bajo un enfoque sistémico.

← 56. Estos lineamientos fueron aplicables para la Gerencia de Supervisión de Energía, la Gerencia de Supervisión de Minería, la Gerencia de Regulación Tarifaria y la Secretaría Técnica de los Órganos Resolutivos.

← 57. Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo No. 130-2020-OS/CD.

← 58. La Guía Metodológica denomina a esta evaluación como análisis de proporcionalidad.

← 59. El contenido del taller internacional puede ser encontrado en el siguiente enlace: http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/agenda-osinergmin-peru-sp.pdf.

← 60. En el marco de esta capacitación, se revisaron dos propuestas de regulación (GLP y centrales duales).

← 61. SMART es el acrónimo para las siguientes definiciones: specific, measurable, achievable, realistic and time-dependent.

← 62. La información de ambos AIR está disponible en el siguiente enlace: https://www.osinergmin.gob.pe/seccion/institucional/acerca_osinergmin/analisis-de-impacto-regulatorio/ria#.

← 63. Estos fueron la informalidad, la falta de trazabilidad de los cilindros, la imperfecta percepción de seguridad por parte de los consumidores y la característica de recurso común del cilindro de GLP.

← 64. Considerando la opción elegida, se determinó como indicadores la proporción de cilindros de GLP con incumplimientos de condiciones técnicas y de seguridad de alto riesgo (fugas en la válvula y cilindros con excesivas capas de pintura) y la proporción de los cilindros que tienen fuga dentro del grupo de cilindros con incumplimientos de condiciones técnicas y de seguridad de alto riesgo. Este indicador se calcula a partir del número de cilindros que tienen fugas en la válvulas, detectados durante las supervisiones.

← 65. Artículo 6 del Reglamento General del OSIPTEL.

← 66. Artículo 7 del Reglamento General del OSIPTEL.

← 67. Artículo 13 del Reglamento General del OSIPTEL.

← 68. Esta decisión se sustentó en una recomendación formulada por la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia (GPRC) de OSIPTEL.

← 69. Si bien se dispuso una publicación por un periodo inicial de 20 días hábiles, este plazo fue ampliado mediante Resolución de Consejo Directivo No. 018-2017-CD/OSIPTEL. En total, la publicación se realizó por un periodo de 40 días hábiles.

← 70. Realizada el 15 de febrero del 2017.

← 71. Estos procedimientos tienen como requisito adicional la validación del Análisis de Calidad Regulatoria, bajo el marco dispuesto por el Decreto Legislativo No 1310, el cual consiste en una herramienta de simplificación administrativa.

← 72. OSIPTEL ha aprobado disposiciones específicas para regular estos procedimientos bajo dos denominaciones: procedimiento de emisión de normas por el Consejo Directivo y procedimiento de fijación o revisión de tarifas o cargos de interconexión tope.

← 73. Estos principios son: libre acceso, neutralidad, no discriminación, actuación basado en el análisis costo – beneficio, transparencia, promoción de la competencia, imparcialidad, autonomía, subsidiariedad, supletoriedad, análisis de decisiones funcionales, eficiencia y efectividad y celeridad.

← 74. Entre estos, cuestionarios, sitios web o redes sociales, reuniones técnicas, grupo de enfoque, seminarios, mesas redondas, audiencias públicas o publicaciones en general.

← 75. Los métodos directos emplean encuestas para determinar la disponibilidad de pago de los agentes respecto a los bienes y servicios sobre los que no se tiene un valor económico. Para ello, OSIPTEL emplea el método de valoración contingente. Por su parte, los métodos indirectos evalúan el comportamiento de los agentes y sus preferencias sobre los bienes. En estos casos, OSIPTEL utiliza los siguientes métodos: precios hedónicos, costo de viaje, gasto de defensa y transferencia de beneficios.

← 76. Este aspecto de análisis guarda relación con el Análisis de Calidad Regulatoria explicado en la sección “Elementos transversales del AIR en el Perú” .

← 77. Todas las actividades realizadas como parte de estos procedimientos, incluyendo los aspectos vinculados a las consultas públicas, se registraban en un expediente, el cual estaba sujeto a auditoría del Sistema de Gestión de la Calidad de OSIPTEL.

← 78. Considerando la relevancia de la norma, OSIPTEL procedía a realizar audiencias públicas para presentar el proyecto normativo. En estos espacios se invitaba a los agentes interesados a exponer sus comentarios.

← 79. Estas audiencias se van a regir por las normas especiales o, en su defecto, por el TUO de la LPAG.

← 80. Esta excepción se sostiene en los artículos 7 y 27 del Reglamento General del OSIPTEL.

← 81. La información de los Consejos de Usuarios elegidos en el 2019 se ubica en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/portal-del-usuario/consejo-de-usuarios/consejo-de-usuarios-del-osiptel-2019-2021/.

← 82. Los documentos de este AIR están disponibles en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/articulo/res102-2018-cd-osiptel.

← 83. Es un servicio provisto entre operadores, el cual permite acceder a la infraestructura necesaria para la prestación del Servicio de Comunicaciones (llamadas de voz full-dúplex, SMS y MMS) a sus clientes finales.

← 84. Los documentos del AIR pueden ser obtenidos en este enlace: https://www.osiptel.gob.pe/articulo/res161-2019-cd-osiptel.

← 85. La contabilidad separada está prevista para empresas que prestan un servicio de público de telecomunicaciones y cuyos ingresos generados durante dos ejercicios anuales consecutivos superen, en cada ejercicio anual, el 1% del total del ingreso anual generado en conjunto por todos los operadores del mercado de servicios públicos de telecomunicaciones.

← 86. Entre otros, incorporar precisiones en la metodología de asignación de ingresos, costos y capital invertido, establecer un parámetro de relevancia para el registro de líneas de negocio adicionales, modificar la desagregación de grupos de costo empleados en la contabilidad separada y precisar el procedimiento de modificación de documentos metodológicos y reportes auditados, como consecuencia de cambios en los criterios de asignación de las empresas concesionarias.

← 87. Otros criterios considerados en la evaluación fueron el de auditabilidad, confiabilidad, materialidad, flexibilidad, desagregabilidad, adaptabilidad y razonabilidad.

← 88. OSIPTEL asignó a cada atributo de cada alternativa la siguiente calificación:

Calificación -1: menor calificación

Calificación 0: neutral

Calificación +1: mayor calificación

← 89. De acuerdo con los Lineamientos para Desarrollar y Consolidar la Competencia y Expansión de los servicios de Telecomunicaciones en el Perú (Decreto Supremo No. 003-007-MTC), en el caso de la regulación de precios y cargos de interconexión, el OSIPTEL debe evaluar las condiciones de mercado cada cuatro años para determinar si corresponde efectuar un cambio. El OSIPTEL utiliza los datos del mercado recopilados para monitorear a los operadores que según la clasificación tienen Poder Significativo en el Mercado (PSM) y hacer las modificaciones necesarias cuando se detectan deficiencias. Esta clasificación está sujeta a la cláusula de extinción, la cual dispone que el OSIPTEL la evalúe cada tres años para saber si el operador sigue teniendo la clasificación de PSM. Este análisis puede efectuarse cada dos años si el regulador tiene pruebas contundentes de que hubo un cambio significativo en las condiciones de mercado o si lo solicita una entidad regulada.

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