10. Procesos claros y justos

Principios rectores, reglas y procesos para las fiscalizaciones

El Régimen Común de Fiscalización Ambiental establece los principios rectores de las fiscalizaciones ambientales y la promoción del cumplimiento. Estos son: coherencia; transparencia; eficacia (es decir, la necesidad de que todas las EFA tengan las herramientas y recursos necesarios para desempeñar adecuadamente sus obligaciones – planeación apropiada, conducción y evaluación de actividades); eficiencia; efectividad; y mejora continua.

Las reglas y los procesos para las fiscalizaciones regulatorias y el cumplimiento se estipulan en la legislación relevante1 y los reglamentos del OEFA, las guías y el Código de Conducta del inspector del OEFA (OEFA, 2018[3]). El Reglamento de Supervisión del OEFA y la Guías relevantes publicadas recientemente definen el proceso de fiscalización paso por paso, determinan los principios de las fiscalizaciones, las definiciones, las indicaciones sobre los tipos de sanciones y las medidas entre otros. Por otro lado, el Código de Conducta tiene el propósito de reforzar los valores éticos, p. ej., un comportamiento responsable y transparente, conducta ética e integridad por parte de los funcionarios del OEFA, y en particular de los inspectores que se encuentran en la primera línea. En este tema, el OEFA ha iniciado el proceso para obtener la certificación ISO 37001 de Sistemas de gestión antisoborno.

El Reglamento de Supervisión del OEFA se adoptó al inicio de 2019 después de una consulta pública, se encuentra disponible en línea y está escrito en un lenguaje claro y comprensible, siguiendo una estructura simple y consistente. El Reglamento prevé el alcance del SINEFA y el OEFA; sus metas; los principios de fiscalización; los derechos y obligaciones de los inspectores y de los sujetos inspeccionados; los tipos y las planeaciones de las fiscalizaciones; las reglas procesales relacionadas a la conducción de la fiscalización; las medidas que pueden aplicarse tras una fiscalización; y los remedios. Adicionalmente, el OEFA ha elaborado las Guías para inspectores ambientales, las cuales recientemente se han publicado. Estos lineamientos consolidan todas las disposiciones aplicables sobre la realización de una fiscalización y se explican de una manera detallada y sencilla los diferentes pasos, procesos y métodos (desde la planeación hasta la decisión, e incluyendo los derechos y obligaciones de las partes).

El OEFA ha preparado también un Reglamento Estándar para las fiscalizaciones, el cumplimiento y las sanciones para los gobiernos regionales2 a fin de asegurar que esas funciones específicas se consoliden en un único texto jurídico también a nivel regional. Según las cifras facilitadas por el OEFA, a finales de 2018, el 58% de los gobiernos regionales habían aprobado textos regulatorios basados en el modelo establecido por el OEFA.

Proceso de toma de decisiones y posibilidades de desafío

El proceso de toma de decisiones y las medidas potenciales que se pueden imponer tras una fiscalización se establecen en los reglamentos relevantes del OEFA. En general, las regulaciones y el marco legal determinan los diferentes pasos procesales, los tipos y las metodologías para las sanciones y el cálculo de multas y los tipos de medidas cautelares y correctivas. Existen reglas sobre los factores agravantes y atenuantes y sobre la forma de evaluar la gravedad de los incumplimientos en función del nivel de riesgo relevante.

Hace falta una guía clara sobre cómo considerar los factores agravantes y atenuantes al decidir sobre medidas distintas de las multas. Además, es importante definir si el tamaño u otra característica inherente de un negocio (p. ej., reciente creación) debe considerarse en las fiscalizaciones.

Las legislaciones y los reglamentos aplicables (Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General; los reglamentos del OEFA sobre el Procedimiento Administrativo Sancionador3 y de Supervisión) prevén diferentes posibilidades de apelación, tanto ante la autoridad decisoria como ante el Tribunal de Fiscalización Ambiental. Se aplican las reglas generales de la ley administrativa (Art. 217ff del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General), lo que significa que los remedios de reconsideración (Art. 219), apelación (Art. 220) y reexaminación por el Poder Judicial (Art. 228) pueden ser utilizados por las entidades reguladas.

Los informes estadísticos trimestrales del OEFA reflejan el nivel de incremento de las posibilidades de apelación. El último informe indica que el 58% de las decisiones apeladas del OEFA fueron confirmadas (OEFA, 2019[4]).

Otros medios de transparencia

La Guía de Derechos del Supervisado es otra herramienta valiosa para promover la transparencia y la equidad (OEFA, 2014[5]). Se prepararon para recopilar, sistematizar y difundir el conjunto de derechos de las entidades reguladas dentro del “macroproceso” de fiscalizaciones ambientales y el cumplimiento. Lo último incluye todos los procedimientos relacionados con la evaluación ambiental, las fiscalizaciones y las sanciones. Los sujetos regulados que se encuentran en cumplimiento con los requisitos aplicables también tienen derecho a a) a incorporarse en el Registro de Buenas Prácticas Ambientales y b) solicitar la realización de una fiscalización del OEFA cuando no se ha realizado ninguna fiscalización durante el año calendario correspondiente (Sección VII de las Guías). El OEFA debería definir con mayor claridad la función y el uso del Registro de Buenas Prácticas Ambientales y explicar con qué propósito los sujetos regulados querrían solicitar una fiscalización del OEFA.

Las Guías también prevén el derecho a presentar una queja sobre cualquier comportamiento que viole las reglas relevantes a la Coordinación de Integridad, Responsabilidad, Ética y Anticorrupción (además de los procedimientos de quejas y remedios – véase el Art. VIII), (OEFA, n.d.[6]).

Los sujetos regulados pueden presentar una queja por “defecto” en la tramitación de un procedimiento contra un funcionario o contra un miembro del Tribunal de Fiscalización Ambiental.4 Se puede presentar una queja para rectificar los defectos de procedimiento cuando se está tomando una decisión sobre una medida administrativa o una sanción. Los motivos para presentar dicha queja pueden ser la suspensión injustificada del procedimiento; el incumplimiento con los límites de tiempo establecidos; el incumplimiento con las obligaciones funcionales; la omisión de los pasos procesales, entre otros (véase el Art. 6 de las Reglas relevantes). La queja se presentará ante el siguiente oficial superior en rango (Art. 8 de las Reglas). El equipo de revisión no fue capaz de evaluar el nivel de respuesta de las posibilidades de queja, su efectividad o la satisfacción de los actores interesados (esto aplica a las quejas a la Coordinación de Integridad, Responsabilidad, Ética y Anticorrupción, y a las quejas por “defecto” en el manejo de un procedimiento).

Como se mencionó en el Capítulo 7 sobre Coordinación y consolidación, se han redactado manuales para aclarar los mandatos y las responsabilidades dentro del SINEFA. Estos documentos están a disposición de las autoridades competentes y del público. La herramienta en línea del SECONFIA, también descrita en el Capítulo 7, es un instrumento adicional desarrollado para aclarar más las responsabilidades entre las diferentes EFA y facilitar la información. Si bien se trata de esfuerzos significativos en pro de la transparencia del SINEFA, es necesario aclarar más para evitar la confusión desde una perspectiva externa sobre qué autoridad es competente para un objeto o sujeto de fiscalización en virtud de la legislación vigente. En algunos casos, dos o más autoridades son competentes, mientras que en otros casos ninguna de ellas parece serlo (véase el capítulo 5 sobre la reglamentación de la respuesta y su sección sobre la consideración de las características de las entidades reguladas y, en particular, las cuestiones comunicadas sobre este tema). Esta confusión no se debe a la falta de esfuerzos de comunicación del OEFA, sino que se deriva de la falta de claridad de la propia normativa.

Evaluación

Se han desarrollado reglas y procesos para las fiscalizaciones y el cumplimiento de la ley para garantizar que sean claros, transparentes y justos. Sin embargo, el proceso ideal de adopción de decisiones debería tener en cuenta las características del operador y los riesgos que plantea la situación de manera más adecuada y/o clara a fin de decidir qué medida sería la más eficaz en una situación determinada. Una orientación clara y detallada sobre la promoción del cumplimiento destinada a "enmarcar" la discreción, al tiempo que se promueve el cumplimiento y se garantiza la eficacia de la medida, sería un instrumento valioso.

A pesar de la creación del SINEFA y de la transferencia gradual de competencias al OEFA, sigue habiendo cierta confusión sobre qué autoridad es competente para una determinada actividad relacionada a la fiscalización, lo que indica que la consolidación y la aclaración debe continuarse, en especial a nivel gubernamental. En general los procesos reformados son por lo general claros – pero la responsabilidad de las diferentes agencias (“quién está a cargo de qué”) lo son mucho menos.

Recomendaciones

• Se deben divulgar los datos sobre quejas de conducta contra los derechos de los sujetos inspeccionados.

• Los datos sobre apelaciones y quejas deben utilizarse como un elemento para evaluar y mejorar las prácticas del OEFA en términos de profesionalismo, promoción del cumplimiento, entre otras.

• El OEFA se beneficiaría de la elaboración de una orientación específica paso a paso para la toma de decisiones, basada en los riesgos encontrados y en las características del establecimiento (p. ej., siguiendo el ejemplo del Modelo de gestión de cumplimiento de la HSE).

• El OEFA se debe beneficiar de revisar a qué grado las entidades reguladas hacen uso efectivo del sistema de apelación.