Capítulo 8. Procesos modelo para la emisión de normativa en el Perú

En este capítulo se incluyen propuestas de procesos modelo para la emisión de normativa para llevar a cabo un AIR de alto impacto, un AIR de impacto moderado y el proceso de exención del AIR, para el Perú. En cada caso se explican los pasos esenciales que deben incluirse.

    

En este capítulo se hacen propuestas de procesos para la emisión de normativa en el Perú, y se especifican las etapas del AIR.

Existen varias razones de peso para tener claridad sobre el proceso modelo para la emisión de normativa. Primera, permite asegurar que la AIR sea una parte esencial del proceso de política pública, a fin de que el AIR provea información adecuada para tomar una decisión basada en evidencia. El AIR obliga al funcionario a pensar con rigor crítico en el problema existente, definir si la intervención del gobierno es necesaria, considerar las alternativas de política pública disponibles para afrontar el problema, determinar si la regulación es la mejor opción, concluir si la regulación generaría mayores beneficios que costos, identificar los elementos esenciales para que la implementación de la normatividad sea eficaz y asegurarse de que la opinión de los grupos interesados y afectados sea tomada en cuenta.

Segunda, permite tener claridad sobre en qué momento del proceso de emisión de la normatividad deben llevarse a cabo los diferentes pasos del AIR, a fin de garantizar que el AIR se inicie desde las primeras etapas del proceso de política pública y que contribuye de manera efectiva a tomar la mejor decisión. Lo que debe evitarse a toda costa es cuando el AIR se agrega como un paso más al final del proceso de política pública, una vez que la decisión de regular ya se ha tomado. En este caso, el objetivo del AIR de contribuir a emitir normativa de calidad basada en evidencia se nulifica.

Finalmente, los procesos modelo para la emisión de normativa pueden ayudar a instrumentar el criterio de proporcionalidad en el AIR, el cual supone que la exhaustividad de la evaluación a llevar cabo debe ser proporcional al impacto previsto en la normativa. Considerando que los recursos gubernamentales son escasos y que efectuar un AIR demanda recursos considerables, es recomendable que para normativas en las que se ha previsto un impacto alto, los funcionarios a cargo deberían realizar un análisis más complejo que incluya expresar en términos monetarios los beneficios y costos. En cambio, cuando se trate de regulaciones con impacto limitado, la minuciosidad del análisis debe definirse con parámetros menos exigentes.

A continuación, se presentan propuestas de tres tipos de procesos modelo: AIR de alto impacto, AIR de impacto moderado y exención del AIR.

AIR de alto impacto

La Gráfica ‎8.1 contiene el diagrama del proceso modelo para la propuesta de AIR de alto impacto. Las etapas que se proponen son las siguientes:

1. Surge problema potencial de política pública

El ciclo de política pública inicia aquí. A través de diferentes medios, los ministerios o entidades gubernamentales advierten que existe un problema potencial que puede requerir la intervención del gobierno mediante el diseño y ejecución de una política pública.

Es posible que desde que surge el problema potencial de política pública, sea necesaria la coordinación entre distintas áreas dentro de un ministerio, o entre distintos ministerios o entidades gubernamentales. En ocasiones, la naturaleza misma del problema potencial puede indicar qué áreas de gobierno deberían involucrarse. Por lo tanto, desde esta etapa es necesario evaluar si es necesario empezar la coordinación entre distintas áreas de gobierno.

Gráfica ‎8.1. Propuesta del proceso de AIR de alto impacto
Gráfica ‎8.1. Propuesta del proceso de AIR de alto impacto

2. Paso AIR: consulta preliminar

El proceso de AIR inicia formalmente aquí. Una vez identificado un problema potencial, es recomendable que los ministerios o entidades realicen una consulta preliminar con los grupos de interés. Esa consulta puede ser útil para definir si en realidad existe un problema, y si es el caso, definir su magnitud; definir si la acción del gobierno es necesaria e identificar posibles vías de respuesta.

Si en esta etapa aún no existe coordinación entre las distintas áreas dentro de un ministerio, o entre distintos ministerios o entidades gubernamentales, es posible que como resultado de la consulta preliminar surja la necesidad de establecer dicha coordinación. Eso dependerá de la información recolectada.

Véase en el capítulo anterior información más detallada sobre la naturaleza de la consulta preliminar.

3. Paso AIR: definición del problema

En esta etapa, los ministerios o entidades gubernamentales deben definir claramente la naturaleza del problema por solucionar. Lo ideal sería que la consulta preliminar provea información para definir el problema con base en evidencia. En caso de que no se realice dicha consulta, sería necesario buscar la evidencia en otras fuentes.

La definición correcta del problema puede llevar a la conclusión de que sea necesaria la coordinación con otras áreas de gobierno, si ésta aún no ha comenzado, para que las siguientes etapas se lleven a cabo de forma conjunta.

Véase en el Recuadro ‎8.1 mayor información sobre cómo definir el problema.

Recuadro ‎8.1. Definición del problema en el proceso del AIR

La identificación del problema es el primer paso y el más importante. Si el problema no se define correctamente, el resto del AIR no será suficiente para establecer un programa regulatorio adecuado. Así que, aunque se lleve a cabo un AIR básica, es imperativo hacer un buen análisis de identificación del problema. Para facilitar la categorización de los elementos con los que debe contar la definición del problema, se pueden tomar en cuenta los siguientes tres: delimitación, causas-consecuencias y magnitud.

La delimitación del problema debe abordar un primer contexto del problema percibido. En esta fase deben definirse ciertos aspectos del problema. En primera instancia la definición concreta del problema, donde se debe abordar la cuestión ¿por qué es problemático? Aunque en ocasiones pueda parecer intuitivo, debe realizarse un ejercicio de una definición explícita para sentar bases concretas para el resto del AIR. También tiene que definirse si hay problemas relacionados para tener una perspectiva completa de la situación. Por último, en la delimitación debe establecerse un punto de referencia para valorar el problema. Esto servirá tanto para fijar los objetivos como para evaluar la regulación que se implemente.

Una vez que se identifica el problema que se trata de resolver, la atención debe centrarse en evaluar su tamaño y naturaleza. Esto significa determinar:

  • Qué grupos de la sociedad están siendo afectados;

  • El tamaño de cada grupo;

  • Cuál es la naturaleza del impacto sobre cada grupo;

  • Qué tan grandes son los impactos, y

  • Por cuánto tiempo persistirían esos impactos.

Al determinar el tamaño del problema deben considerarse todos los efectos sobre los diferentes grupos, basado en el contexto del objetivo que se trata de alcanzar.

4. Paso AIR: definición de los objetivos de la política pública

En esta sección del AIR, los ministerios y entidades del gobierno deben abocarse a definir cuál es el objetivo por alcanzar con la intervención del gobierno, usando como punto de partida el problema a abordar. Al igual que en el paso anterior, la consulta preliminar puede proveer insumos e información para cumplir con este paso.

La definición adecuada de los objetivos de la política pública puede llevar a la conclusión de que sea necesaria la coordinación con otras áreas de gobierno sea necesaria, si ésta aún no ha comenzado, para que las siguientes etapas se lleven a cabo de forma conjunta.

Véase en el Recuadro ‎8.2 más información sobre cómo definir los objetivos de política pública.

Recuadro ‎8.2. Definición de los objetivos de la política pública dentro del proceso de AIR

Una vez que se identifica el problema, deben plantearse objetivos específicos que busquen resolver las causas que lo originan. El AIR puede ayudar a hacer que las regulaciones sean tan eficientes y eficaces como sea posible. Una regulación eficaz es la que alcanza los objetivos para los que fue concebida. Una regulación es eficiente si alcanza esos objetivos al menor costo total para todos los grupos de la sociedad.

La eficiencia y efectividad son importantes porque siempre hay límites al número y tipo de regulaciones que pueden ser absorbidas por la sociedad e implementadas de manera eficaz por los gobiernos. La regulación siempre impone costos y brinda beneficios y si la regulación es inapropiada puede causar distorsiones al crecimiento económico, al obstaculizar la forma en que se hacen los negocios y crear percepciones negativas sobre el entorno económico. Al mismo tiempo, hacer regulaciones e implementarlas demanda importantes recursos al gobierno; por eso es fundamental que esté bien diseñada.

¿Cómo mejorar la eficiencia y efectividad a través del AIR?

Al usar el AIR puede mejorarse el proceso de toma de decisiones que sirve para hacer regulaciones. En particular, el AIR ayuda a promover un proceso de toma de decisiones sistemático y un abordaje comparativo para esa toma de decisiones. El AIR te hace pensar y responder las siguientes preguntas:

  • En términos generales, ¿cuál es el problema que debemos solucionar?

  • ¿Cuál es el objetivo que queremos alcanzar?

  • ¿Cuáles son las vías que tenemos para alcanzar ese objetivo?

Antes de proponer alguna regulación, deberían plantearse estas preguntas. Al iniciar todo el proceso con estas preguntas, es casi seguro que se podrán identificar tantas opciones prácticas como sea posibles para alcanzar el objetivo, lo cual es fundamental en el caso de buscar la mejor opción.

Un error muy común es empezar el análisis confundiendo los “medios” con los “fines”. El objetivo de política pública o regulatorio es el “resultado final” que el gobierno quiere alcanzar. Eso no debería confundirse con los “medios” para lograrlo, porque entonces no se tendría la capacidad de considerar el mérito de todas las alternativas que puedan existir. Por ejemplo, un objetivo de política pública puede ser reducir el número de muertes por accidentes de tránsito. Disminuir la velocidad permitida es un medio para alcanzar el objetivo, pero no es el objetivo en sí. Otros medios pueden ser exigir medidas de seguridad específicas o mejorar las condiciones viales. Este ejemplo muestra que hay varias formas y opciones de alcanzar el objetivo.

Una vez que se identifican todas las opciones posibles, el AIR debe compararse, en cuanto a beneficios y costos. Esto quiere decir que debe tratarse de identificar todos los impactos de las diferentes opciones. Una vez hecho esto, entonces se puede analizar cada una para obtener información sobre cuál es la más eficaz y eficiente.

Maximizar el bienestar social

La regulación debería proceder solo si se espera que mejore las condiciones económicas de la sociedad y su bienestar. Eso solo se alcanza si el total de beneficios de una regulación, para el conjunto de la sociedad, es mayor al total de los costos, considerando todos los impactos sobre la sociedad. Un aspecto importante que debe considerarse en el AIR es que siempre debe tenerse presente el aspecto del “conjunto de la sociedad”, en vez de poner demasiada atención a los impactos sobre determinados grupos que puedan presionar para que se tome una decisión regulatoria específica.

Objetivos SMART

Para formular buenos objetivos pueden tomarse en cuenta las siguientes características elaboradas por la Comisión Europea (usualmente se resumen como SMART, por sus siglas en inglés, Specific, Measurable, Achievable, Realistic, Timely, explicadas a continuación)

Específico: el objetivo debe ser bastante concreto para que no esté abierto a interpretaciones y busque resolver problemas específicos y no situaciones macroeconómicas.

Mensurable: en este punto del AIR se debe pensar en el plan de monitoreo y evaluación, por lo que debe plantearse un objetivo que pueda ser sujeto a evaluación para analizar si la regulación implementada está funcionando.

Factible: deben plantearse objetivos que razonablemente puedan cumplirse, deben evitarse sesgos optimistas que terminen por volverlos inviables.

Realista: el objetivo debe relacionarse explícitamente con el problema y sus causas.

Oportuno: deben especificarse los plazos en los que se espera lograr los objetivos para poder diseñar la evaluación.

Fuente: Adaptado de (European Commission, 2015[1]), “Better Regulation Guidelines”, p. 65, http://ec.europa.eu/smart-regulation/guidelines/docs/swd_br_guidelines_en.pdf.

5. Paso AIR: definición de las alternativas a la regulación

Una vez que se define el problema y el objetivo por alcanzar con la intervención del gobierno, los ministerios y entidades deberán definir las distintas alternativas disponibles para abordar el problema y lograr los objetivos planteados. En este caso, la consulta preliminar también puede proveer información e insumos para definir las alternativas.

Nótese que la opción normativa es solo una de las alternativas posibles, y que deben incluirse otras alternativas no regulatorias como posibles recursos para abordar el problema y alcanzar el objetivo.

Véase en el Recuadro ‎8.3 más información sobre cómo identificar las alternativas.

Recuadro ‎8.3. Definición de alternativas a la regulación dentro del proceso de AIR

Normalmente, la regulación es la única opción considerada por quienes toman las decisiones, quizás porque hay un hábito muy antiguo en el gobierno de favorecer esta tendencia. Sin embargo, es necesario considerar alternativas para identificar si el problema de política pública puede resolverse de otra forma, en función de sus circunstancias específicas.

Otras herramientas de intervención pueden ser las que se mencionan a continuación:

  • Realizar una campaña de información para enterar o prevenir al público sobre un problema;

  • Ofrecer información específica directamente a los consumidores para permitirles que vean por sus propios intereses;

  • Obligar a quienes ofrecen bienes y servicios a dar información a los consumidores antes de que adquieren los productos;

  • Establecer un impuesto para desmotivar alguna actividad;

  • Aplicar un subsidio para estimular alguna conducta en particular;

  • Promover el desarrollo de un esquema de “autorregulación” dentro de la industria o un grupo en particular.

6. Paso AIR: Evaluación inicial del impacto de las alternativas

En este paso, los ministerios y entidades gubernamentales deben hacer una evaluación inicial de los costos y beneficios de cada una de las alternativas identificadas. En el caso de la alternativa regulatoria, no es necesario tener el proyecto normativo totalmente elaborado. Un bosquejo de la normativa bastaría para cumplir con este paso.

Con el problema bien definido, y con los objetivos que se desea alcanzar, debería ser posible hacer un análisis de los beneficios netos esperados de cada opción. El análisis no debe ser exhaustivo, sino más bien una guía para decidir si la alternativa más recomendable es proceder con la opción normativa. Eso significa que, si bien no se debe aspirar a un análisis de costo-beneficio monetario pleno, al menos debería hacerse un análisis cualitativo bien justificado o alguna otra técnica de evaluación de impacto (véanse en el capítulo anterior opciones de técnicas de evaluación).

Debe tenerse en cuenta que el AIR es un proceso recursivo: a medida que el ministerio o entidad avanza en la elaboración del AIR, se recolecta más información y el proceso de evaluación se perfecciona y depura, lo cual debería llevar a hacer otra evaluación de las alternativas. La decisión final de emitir una normativa o no, dependerá del resultado de reevaluar en forma constante las opciones.

Véase en el Recuadro ‎8.4 mayor información sobre el paso 6, evaluación inicial del impacto de las alternativas.

Recuadro ‎8.4. Evaluación inicial del impacto de las alternativas en el proceso de AIR

En muchos casos, el análisis inicial que se hace a través del AIR puede indicar que no es deseable regular. Se puede llegar a establecer que algún otro tipo de herramienta puede permitirnos lograr los objetivos que buscamos de una manera más eficiente y eficaz. En esos casos, el AIR puede ayudar porque da un entendimiento de los posibles impactos de enfoques alternativos a la regulación para alcanzar objetivos de políticas públicas. En su defecto, el análisis hecho puede revelar que no es necesaria la intervención gubernamental.

Descubrir que no se necesita hacer nada para responder al problema puede darse en los siguientes casos:

  • Cuando el tamaño del problema es tan pequeño que no se justifican los costos de la acción gubernamental; y

  • Cuando el análisis demuestra que una regulación, o cualquier otra acción, no es viable para realmente abordar el problema y a un costo razonable que permita tener algún tipo de beneficio.

¿Cómo se puede concluir que la regulación se justifica?

No hay ninguna regla específica que sirva para determinar si el problema es suficientemente grande para justificar la intervención gubernamental. Sin embargo, se puede considerar lo siguiente:

  • La capacidad limitada del gobierno para hacer cumplir las regulaciones de manera eficaz;

  • El tamaño del problema comparado con otros que, se consideró, necesitaban regulaciones;

  • La capacidad de los grupos afectados para tomar alguna acción que pueda resolver el problema,

  • Si los problemas tienden a durar mucho o si pueden cambiar relativamente rápido debido a factores externos.

Una vez que se toman en cuenta todos estos elementos, si se cree que la regulación se justifica, debe considerarse si la regulación servirá para resolver el problema a un costo razonable comparado con otras alternativas.

7. Paso AIR: ¿La normativa es la mejor opción?

Una vez evaluadas las distintas alternativas, se decide si la opción de emitir una normativa es o no lo mejor. Esta evaluación supone que existe suficiente evidencia que permite llegar a una conclusión confiable. Si la evaluación realizada con la evidencia e información disponible sugiere que la opción normativa es la más deseable por los beneficios netos potenciales que genera, entonces debe procederse a la siguiente etapa. De lo contrario, debe examinarse con mayor minuciosidad la alternativa más viable. En la medida en que se recolecte más información y aumente el grado de complejidad del AIR, esta evaluación debe repetirse.

8. Formulación del proyecto de normativa

Es recomendable que el proyecto de normativa se elabore en forma detallada hasta que se haya hecho una evaluación inicial de las alternativas, y se valide que la opción normativa es la que potencialmente pueda proporcionar los mayores beneficios netos.

En esta etapa deben llevarse a cabo los pasos internos necesarios para que las áreas técnicas de los ministerios y entidades gubernamentales se coordinen con los departamentos jurídicos para decidir sobre el tipo de instrumento legal que se elaborará. Involucrar a los departamentos jurídicos también debe garantizar la legalidad de la norma, así como el cumplimiento de requisitos legales técnicos, como los estipulados en la Guía de Técnica Legislativa para elaboración de Proyectos Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo, del MINJUSDH.

En este paso, es recomendable que las áreas técnicas de los ministerios o entidades compartan con los equipos jurídicos el contenido del AIR creado hasta este momento, que debe incluir:

  • Definición del problema;

  • Definición de los objetivos de política pública;

  • Identificación de las alternativas;

  • Evaluación inicial de las alternativas,

  • Descripción del proceso de consulta preliminar, sus resultados y su contribución a cada una de las secciones anteriores,

Eso con el fin de que los departamentos jurídicos se enteren de la información, evidencia, y evaluación que llevó a decidir la elaboración de un proyecto normativo, y de esa forma, asegurar el alineamiento de los objetivos que se persiguen con la normativa entre las áreas técnicas y los departamentos jurídicos.

9. Socialización del proyecto

Dependiendo de la naturaleza del problema, del objetivo de política pública y del tipo de norma que se pretende emitir, ya debe haberse llevado a cabo la coordinación entre las oficinas de gobierno, ministerios o entidades.

En caso de que no haya comenzado, en esta etapa el ministerio o entidad encargada debe establecer la coordinación con las dependencias adecuadas. Es posible que las etapas 8 y 9 se lleven al mismo tiempo, pues la elaboración del instrumento regulatorio suele efectuarse de manera conjunta. Pero para efectos didácticos, en este informe las dos etapas se presentan de manera secuencial.

10. Paso AIR: criterios de selección del tipo de AIR

El capítulo anterior recomienda que en el Perú se establezca el criterio de proporcionalidad en el AIR: la minuciosidad de la evaluación de la opción regulatoria debe ser congruente con el impacto esperado de dicha regulación (véanse las recomendaciones 12 y 13).

En esta etapa, las entidades o ministerios deben utilizar los criterios establecidos con anterioridad por el órgano de supervisión en materia de política regulatoria, para decidir qué tipo de AIR se debe preparar y entregar (véanse en el Recuadro 7.5, capítulo anterior, ejemplos internacionales de criterios de diferenciación entre los tipos de AIR).

La decisión del tipo de AIR – de alto impacto o impacto moderado – definirá los contenidos de las secciones de evaluación de impacto (paso 12), las medidas para asegurar el cumplimiento de la regulación (paso 13) y las medidas para el monitoreo y evaluación de la regulación (paso 14), tal y como se explica más adelante.

11. Paso AIR ¿AIR de alto impacto?

En caso de que se cumpla con los criterios, los ministerios o entidades gubernamentales prepararán el AIR de alto impacto.

12. Paso AIR de alto impacto: evaluación de impacto, análisis de costo-beneficio expresado en términos monetarios

Para el AIR de alto impacto es recomendable efectuar un análisis monetario de los costos y beneficios. Considerando el alto impacto esperado de la normativa, es necesario que la descripción de beneficios y costos sea detallada y que sus valores se expresen en términos monetarios. Asimismo, deberá demostrarse que los beneficios de la propuesta de normativa son mayores que los costos.

Véase en el Recuadro 7.7 un resumen de la metodología y más referencias.

Adicionalmente, debe demostrarse que la propuesta de normativa es la que ofrece los mayores beneficios sociales netos entre las alternativas consideradas. Para eso, deben reevaluarse los beneficios y costos que brindan las alternativas identificadas en el paso 5, y hacer una reevaluación general para decidir qué alternativa es la que ofrece los beneficios netos más altos. Por eso, en la Gráfica ‎8.1 se incluye un vínculo de retroalimentación entre este paso y el paso 7. En caso de que la opción normativa sea la que tenga el mayor beneficio social neto esperado, el proceso para emitir la normativa continuaría.

13. Paso AIR de alto impacto: medidas para asegurar el cumplimiento de la regulación

Una parte fundamental del ciclo de gobernanza regulatoria, como se ilustra en la Gráfica 1.4, es implementar y hacer cumplir la regulación. Por eso, en este paso, los ministerios y entidades gubernamentales deben detallar las estrategias que se proponen para maximizar el cumplimiento por los administrados de las obligaciones establecidas en la propuesta de normativa.

El Recuadro ‎8.5 incluye más información sobre las medidas para asegurar el cumplimiento de la regulación.

Como parte del AIR de alto impacto, es recomendable definir lo siguiente:

  • Programa detallado de fiscalizaciones, incluida información específica de los recursos necesarios para implementar y operar el sistema.

  • Programa detallado de sanciones y multas por incumplimiento, y los recursos necesarios para implementar y operar el sistema.

  • Descripción detallada de otras medidas que se emplearán para incrementar la tasa de cumplimiento, como campañas de información, acuerdos con cámaras empresariales, entre otros; y los recursos necesarios para implementar y operar estas medidas.

Los costos y beneficios identificados en este paso deben incluirse en la evaluación de impacto, lo que obligaría a reevaluar el beneficio neto esperado de la propuesta de normativa, de aquí que se incluya un vínculo de retroalimentación entre este paso y el paso 12, lo que a su vez debería llevar a una reevaluación integral de las alternativas para abordar el problema de política pública.

Recuadro ‎8.5. Medidas para asegurar el cumplimiento de la regulación en el proceso de AIR

Un elemento importante de evaluar los impactos es hacer un análisis realista de la tasa de cumplimiento que se espera alcanzar con la propuesta regulatoria. La regulación solamente tendrá un impacto si la gente cumple con ella.

El tema del cumplimento debe contemplarse desde dos puntos de vista. Primero, si la evaluación considera que hay riesgo para un nivel alto de incumplimiento, debe estudiarse el porqué de tal caso. Eso permitirá ponderar todos los aspectos de la regulación que pueden cambiarse para promover el cumplimiento. Y puede suponer cambiar la regulación sustancialmente o cambiar la comunicación o la implementación propuesta.

Segundo, si hay un alto riesgo de incumplimiento, debe considerarse si es apropiado continuar con la propuesta regulatoria. Si se identifica un riesgo de fracaso regulatorio, porque la regulación no puede resolver las deficiencias del mercado o el problema identificado, o el costo de resolver este último es demasiado alto, es conveniente detenerse a pensar si vale la pena continuar.

Deben considerarse varios elementos al pensar en el nivel de cumplimiento. Primero, cómo conseguir que los grupos potencialmente afectados cumplan voluntariamente con la propuesta. Esto se facilita si la regulación es razonable y legítima, si el costo de hacerlo de esa forma no es muy elevado o si el incumplimiento llevaría a tener problemas mayores. Los grupos que tienden a cumplir voluntariamente son aquellos que acatan las leyes.

Segundo, considerar qué tan eficientes serán las acciones de inspección y fiscalización para incrementar la tasa de cumplimiento. Esto significa establecer si hay recursos suficientes que puedan destinarse a ese propósito y poder detectar problemas oportunamente.

Tercero, considerar si es válido aplicar sanciones a aquellos que no cumplan y si esas sanciones bastarán para modificar la conducta, con el objetivo de aumentar el grado de cumplimiento.

En general, si las tasas de cumplimiento tienden a ser bajas, es fundamental poder detectar o reducir el incumplimiento a través de acciones de implementación. Si esto no puede hacerse, entonces puede ocurrir un fracaso regulatorio. Eso significa reconsiderar la propuesta regulatoria y ver si hay algún mecanismo alternativo que pudiera ser más eficaz.

14. Paso AIR de alto impacto: medidas para el monitoreo y evaluación de la regulación

En este paso, los ministerios y entidades deben definir las medidas que se establecerán para verificar el desempeño de la regulación. Esas medidas deben incluir información e indicadores que permitan medir el avance del cumplimiento del objetivo de política pública a alcanzar por la normativa. La información e indicadores definidos deben ser lo suficientemente claros para que permitan a los ministerios o entidades, así como al público en general, apreciar que la aplicación de la normativa aborda el problema identificado en el paso 3, y en qué medida se logra el objetivo de política pública definido en el paso 4.

Adicionalmente, en este paso deben definirse los indicadores que permitirán evaluar el desempeño de la regulación después de un determinado periodo de su aplicación. Con el fin de cerrar el ciclo de gobernanza regulatoria, es necesario asegurarse de que los objetivos de política pública planteados a alcanzar en un principio —con la emisión y aplicación de la normativa—, se alcance verdaderamente. Esta evaluación debe llevarse a cabo después de un periodo bastante largo que permita apreciar los impactos de la normativa, y que a la vez ofrezca la oportunidad de hacer las modificaciones necesarias a la normativa, incluida su eliminación, en caso de que los objetivos no se alcancen, o bien, que el problema de política pública desaparezca. Algunos países de la OCDE por lo general emplean un periodo de 3 a 5 años para llevar a cabo la denominada evaluación ex post de la regulación (OECD, 2015[2]).

En este paso, los ministerios o entidades gubernamentales deben definir a priori la información y los indicadores a emplear en la evaluación ex post. Los indicadores para evaluar la regulación pueden o no coincidir con los indicadores de monitoreo.

Véase en el Recuadro ‎8.6 mayor información sobre cómo definir las medidas para el monitoreo y evaluación de la regulación.

Recuadro ‎8.6. Medidas para el monitoreo y evaluación de la regulación en el proceso de AIR

Monitoreo de la regulación

El monitoreo es un proceso sistemático para la recolección, análisis y utilización de información para medir el progreso en la consecución de los objetivos de política pública establecidos por la propuesta regulatoria. El monitoreo de una propuesta regulatoria permite identificar si la regulación se está aplicando como se esperaba o, en su caso, si hay necesidad de implementar otras medidas Para llevar a cabo un adecuado monitoreo de nuestra propuesta regulatoria necesitamos identificar:

  • ¿Qué evidencia necesitamos?

  • ¿Cuándo y cómo la debemos recolectar?

  • ¿Quién deberá recolectarla y de quién se obtendrá?

Para ello debemos establecer indicadores que nos permitan medir el desempeño de la propuesta regulatoria. Estos indicadores deben estar definidos, ser medibles y medirse en un tiempo determinado. Para obtener la información debemos considerar las siguientes características:

  • La búsqueda de información debe ser exhaustiva, es decir, debemos considerar información cualitativa y cuantitativa.

  • El costo por la recolección de datos debe ser proporcional al beneficio esperado por la obtención de esa información.

  • Evitar solicitar información duplicada, en particular información que se haya solicitado previamente.

  • La recolección y el uso de la información que se recabe deben ser oportunos, de otra manera se corre el riesgo de que la información no sea útil y se genere un costo excesivo.

  • Por último, durante este proceso debe garantizarse la transparencia y la utilidad de la información.

Evaluación de la regulación

Es necesario evaluar las políticas existentes a través del análisis de impacto ex post con la finalidad de asegurar que las regulaciones sean eficaces y eficientes. En algunas circunstancias, los procesos formales de análisis de impacto ex post pueden ser más eficaces que el análisis ex ante para informar sobre el debate de políticas en curso. Éste puede ser el caso, por ejemplo, si las regulaciones se elaboran bajo presión para implementar una respuesta rápida. Debe prestarse atención, en una etapa temprana del ciclo de política pública, a los criterios de desempeño para la evaluación ex post, eso incluye revisar si los objetivos de la regulación son explícitos, qué datos se usarán para medir el desempeño, así como la asignación de recursos institucionales. Puede resultar difícil dirigir recursos escasos de políticas públicas a la revisión de una regulación existente; de igual manera, es necesario programar sistemáticamente la revisión de la regulación para asegurar que se lleve a cabo la evaluación ex post.

Para llevar a cabo una evaluación ex post se requiere, en primer lugar, identificar y recopilar información sobre indicadores que permitan medir en qué grado se han alcanzado los objetivos, así como el nivel de cumplimiento y los efectos de la regulación. Dichos indicadores normalmente deben determinarse en el marco de una evaluación ex ante, al momento de aplicar alguno de los métodos establecidos para calcular los impactos (Análisis de Costo-Beneficio, Análisis de Costo-Efectividad, Análisis de Decisión Multi-criterio, entre otros).

La evaluación ex ante y la evaluación ex post se asemejan en el sentido de que en ambos procesos se valora la calidad de la regulación. No obstante, mientras que la evaluación ex ante realiza un ejercicio probabilístico para calcular los posibles impactos que tendrá una futura regulación una vez implementada, la evaluación ex post supone un ejercicio de comprobación que exige recopilar la información referida al cumplimiento y efectos sobre los agentes o mercado de la regulación durante un período determinado.

Así, mientras la evaluación ex ante tiene por objeto predecir el impacto de una regulación basándose en un análisis prospectivo; la evaluación ex post se define como un juicio crítico, sustentado en pruebas, de si una regulación satisface las necesidades que pretende satisfacer y si logra los efectos esperados. La evaluación ex post no se limita a evaluar si algo sucedió o no, y se enfoca en evaluar la causalidad (es decir, si la acción tomada modificó comportamientos y produjo los cambios esperados, o ambos).

En el AIR de alto impacto debe definirse lo siguiente:

  • Plan detallado para recolectar la información necesaria y crear los indicadores pertinentes para medir el monitoreo del desempeño de la normativa, incluida la periodicidad de la recolección e información específica de los recursos necesarios para implementar y operar el sistema.

  • Estrategia detallada para la evaluación ex post de la normativa, incluida la recolección y creación de indicadores durante la implementación de la normativa para la realización posterior de la evaluación, la periodicidad de la recolección e información específica de los recursos necesarios para implementar y operar el sistema.

Una vez definido este paso, los ministerios o entidades gubernamentales deben hacer una reevaluación de los costos y beneficios esperados de la normativa, lo que a su vez debe llevar a reevaluar el proyecto de normativa para confirmar si es la mejor alternativa de política pública.

15. Paso AIR: El AIR completa y el proyecto normativo se someten a i) consulta pública y al ii) organismo supervisor

Una vez que se concluyen todas las secciones del AIR y con el proyecto de normativa finalizado, ambos deben enviarse al proceso de consulta pública y al organismo supervisor de política regulatoria.

16. Paso AIR: Involucramiento con los interesados como parte del proceso de consulta

En este paso, el proyecto de normativa y su AIR se ponen a disposición del público para que los revisen y hagan comentarios. De acuerdo con la recomendación 23 del capítulo anterior, la consulta debe tener las siguientes características:

  • El proyecto normativo y su AIR correspondiente deben estar disponibles para la consulta al menos durante 30 días hábiles.

  • Los administrados deben tener la capacidad de hacer comentarios tanto al proyecto normativo como al AIR.

  • Los ministerios y entidades que emiten normativa deben responder todos los comentarios y, al finalizar el proceso, emitir un documento que resuma los comentarios recibidos y las acciones que tomarán para abordar los comentarios procedentes.

La experiencia del MINAN documentada en el capítulo 5 puede ser útil para implementar este sistema.

17. Paso AIR: evaluación por un organismo supervisor

Simultáneamente al paso anterior, el organismo supervisor de política regulatoria revisaría si el AIR cumple con los criterios establecidos en las directrices respectivas. De acuerdo con la recomendación 8, el órgano supervisor debe tener la capacidad de rechazar las propuestas normativas cuyas AIR no cumplan con las normas requeridas.

18. Paso AIR: reformulación del proyecto normativo y del AIR por retroinformación y reenvío al organismo supervisor

En este paso, los ministerios y entidades gubernamentales deben modificar tanto el AIR como el proyecto normativo, utilizando como insumo la información recolectada en el proceso de consulta, así como los comentarios hechos por el organismo supervisor.

19. Paso AIR: dictamen final del organismo supervisor

El organismo supervisor vuelve a evaluar el proyecto de AIR y de normativa modificado, remitidos por los ministerios y entidades gubernamentales y emite su dictamen final.

20. Envío a la CCV en su caso

En este paso, los proyectos de normativas que tienen impacto sobre varios sectores de la economía serían revisados por la CCV como sucede actualmente. Nótese que el reporte OECD (2016), Regulatory Policy in Peru: Assembling the Framework for Regulatory Quality, OECD Reviews of Regulatory Reform recomienda que:

…la evaluación de impacto regulatorio debe ser parte de la evaluación de la CCV. El análisis que deben realizar el MEF, PCM y MINJUSDH debe efectuarse antes de que el anteproyecto de normativa pase a la Comisión de Coordinación Viceministerial, con un periodo adecuado para su realización. El dictamen emitido por el Consejo Coordinador de Política Regulatoria o el órgano de supervisión sobre el anteproyecto de normativa y el AIR debe ser considerado como parte de la evaluación de la CCV.

21. Publicación de la normativa

En este paso se incluyen todos los procesos administrativos y legales aplicables que actualmente existen en el Perú previo a la publicación en el Diario Oficial El Peruano, como la aprobación del Consejo de Ministros para cierto tipo de normativas.

AIR de impacto moderado

La Gráfica ‎8.2 muestra el diagrama del proceso modelo para la propuesta de AIR de impacto moderado. Las etapas enumeradas a continuación son iguales a las del AIR de alto impacto, por lo que no es necesario repetir su descripción:

1. Surge problema potencial de política pública

2. Paso AIR: consulta preliminar

3. Paso AIR: definición del problema

4. Paso AIR: definición de los objetivos de la política pública

5. Paso AIR: definición de las alternativas a la regulación

6. Paso AIR: evaluación inicial del impacto de las alternativas

7: Paso AIR: ¿La normativa es la mejor opción?

8. Formulación del proyecto de normativa

9. Socialización del proyecto

10. Paso AIR: criterios de selección del tipo de AIR

11. Paso AIR ¿AIR de impacto moderado?

En caso de que se cumpla con los criterios, los ministerios o entidades gubernamentales prepararán el AIR de impacto moderado.

12. Paso AIR de impacto moderado: evaluación de impacto, análisis de costo-beneficio.

A diferencia del AIR de alto impacto, en el AIR de impacto moderado es adecuado llevar a cabo un análisis cualitativo de costo-beneficio, o bien recurrir a otra técnica de evaluación de impacto que sea menos exigente para expresar en términos monetarios los beneficios y costos.

Gráfica ‎8.2. Propuesta del proceso de AIR de impacto moderado
Gráfica ‎8.2. Propuesta del proceso de AIR de impacto moderado

Por supuesto que el análisis de costo-beneficio debería ser siempre la opción preferida, pero dada la naturaleza de la propuesta de normativa que es de impacto moderado, otras técnicas como el análisis de costo efectividad o el análisis multicriterio son aceptables. Véanse en el recuadro 7.8 más detalles.

En todo caso, cuando se trate de proyectos normativos de impacto moderado debería incluirse una descripción detallada cualitativa de los beneficios y los costos.

Al igual que en el caso de los proyectos normativos de alto impacto, debería demostrarse que la propuesta de normativa es la que ofrece los mayores beneficios sociales netos entre las alternativas consideradas. Para eso, deben reevaluarse los beneficios y costos que brindan las alternativas identificadas los paso 5 y 6, y hacer una reevaluación general para decidir qué alternativa es la que ofrece los beneficios netos más altos. Por eso. en la Gráfica ‎8.2 se incluye un vínculo de retroalimentación entre este paso y el paso 6 En caso de que la opción normativa sea la que tenga el mayor beneficio social neto esperado, el proceso para emitir la normativa continuaría.

13. Paso AIR de impacto moderado: medidas para asegurar el cumplimiento de la regulación

Una parte fundamental del ciclo de gobernanza regulatoria, como se ilustra en la Gráfica ‎1.4, es implementar y hacer cumplir la regulación. Por eso, en este paso, los ministerios y entidades gubernamentales deben describir de forma general las estrategias que se proponen para maximizar el cumplimiento por los administrados de las obligaciones establecidas en la propuesta de normativa.

En el Recuadro ‎8.5 se incluye más información sobre las medidas para asegurar el cumplimiento de la regulación.

Como parte del AIR de impacto moderado, es recomendable definir lo siguiente:

  • Estrategia general de fiscalizaciones;

  • Descripción del esquema de sanciones y multas por incumplimiento;

  • Descripción de otras medidas que se emplearán para incrementar la tasa de cumplimiento, como campañas de información, acuerdos con cámaras empresariales.

14. Paso AIR de impacto moderado: medidas para el monitoreo y la evaluación de la regulación

En este paso, los ministerios y entidades deben describir las medidas que se establecerán para verificar el desempeño de la regulación. Esas medidas deben incluir información e indicadores que permitan medir el avance del cumplimiento del objetivo de política pública a alcanzar por la normativa. La información e indicadores definidos deben ser lo suficientemente claros para que permitan a los ministerios o entidades, así como al público en general, apreciar que la aplicación de la normativa aborda el problema identificado en el paso 3, y en qué medida se logra el objetivo de política pública definido en el paso 4.

Adicionalmente, en este paso deben definirse los indicadores que permitirán evaluar el desempeño de la regulación después de un determinado periodo de su aplicación. Con el fin de cerrar el ciclo de gobernanza regulatoria, es necesario asegurarse de que los objetivos de política pública planteados a alcanzar en un principio – con la emisión y aplicación de la normativa – se alcancen verdaderamente. Esta evaluación debe llevarse a cabo después de un periodo bastante largo que permita apreciar los impactos de la normativa, y que a la vez ofrezca la oportunidad de hacer las modificaciones necesarias a la normativa, incluida su eliminación, en caso de que los objetivos no se alcancen, o bien, que el problema de política pública desaparezca. Algunos países de la OCDE por lo general emplean un periodo de 3 a 5 años para llevar a cabo la denominada evaluación ex post de la regulación (OECD, 2015[2]).

En este paso, los ministerios o entidades gubernamentales deben definir a priori la información y los indicadores a emplear en la evaluación ex post. Los indicadores para evaluar la regulación pueden o no coincidir con los indicadores de monitoreo.

Véase en el Recuadro ‎8.6 mayor información sobre cómo definir las medidas para el monitoreo y evaluación de la regulación.

En el AIR de impacto moderado, se debe definir lo siguiente:

  • Plan detallado para recolectar la información necesaria y crear los indicadores pertinentes para medir el monitoreo del desempeño de la normativa, incluida la periodicidad de la recolección.

  • Estrategia para la evaluación ex post de la normativa, incluida la recolección y creación de indicadores durante la implementación de la normativa para la realización posterior de la evaluación y la periodicidad de la recolección.

Las etapas enumeradas a continuación son iguales a las del AIR de alto impacto, por lo que no es necesario repetir su descripción:

15. Paso AIR: El AIR completa y el proyecto normativo se someten a i) consulta pública y al ii) organismo supervisor

16. Paso AIR: involucramiento con los interesados como parte del proceso de consulta

17. Paso AIR: evaluación por un organismo supervisor

18. Paso AIR: reformulación del proyecto normativo y del AIR por retroinformación y reenvío al organismo supervisor

19. Paso AIR: dictamen final del organismo supervisor

20. Envío a la CCV en su caso

21. Publicación de la normativa

Exención del AIR

En este reporte se hacen dos propuestas del proceso de exención del AIR: para proyectos de normativas que no generen costos para los administrados, y para proyectos normativos incluidos en una lista de exención. Cada uno se explica a continuación.

Exención del AIR para proyectos de normativas incluidos en una lista de exención

El proceso propuesto para exención del AIR para proyectos de normativas incluidos en una lista de exención se incluye en la Gráfica ‎8.3. Este proceso supone que existe la lista de exención que se menciona en la recomendación 11. Véanse en el Recuadro 7.3 algunos ejemplos que podrían incluirse en esa lista.

El proceso comprende los siguientes pasos:

1. Formulación del proyecto de normativa

La propia naturaleza de las disposiciones normativas que podrían incluirse en la lista de exención supone cero costos de cumplimiento para los administrados. Como consecuencia, se puede prever que para este tipo de normativas no se requiere pasar por las etapas de identificación del problema, definición de objetivo y demás. Por el contrario, es seguro asumir que el proceso empieza con la formulación del proyecto de normativa.

2. Socialización del proyecto

Según el tipo de norma que se pretenda emitir, el ministerio o entidad encargada establece la coordinación con las dependencias adecuadas. Es posible que las etapas 1 y 2 se realicen al mismo tiempo, pues la elaboración del instrumento normativo suele efectuarse de manera conjunta. Pero para efectos didácticos, en este reporte las dos etapas se presentan de manera secuencial.

3. Paso AIR: criterios de exención del AIR

El capítulo anterior incluye la recomendación de que en el Perú deben establecerse los criterios de exención del AIR, eso comprende una lista de disposiciones normativas que podrían estar exentas del AIR (véase la recomendación 11).

4. Paso AIR: ¿La propuesta normativa está en la lista?

En caso de que el proyecto de normativa esté en la lista de exención, los ministerios o entidades gubernamentales deben preparar la solicitud de exención del AIR. Se recomienda que la lista sea lo más detallada posible, a fin de evitar que los ministerios y agencias busquen recovecos para evitar la realización del AIR.

5. Paso exención del AIR: preparar y enviar solicitud de exención del AIR

El ministerio o entidad gubernamental prepara la solicitud de exención del AIR y la envía al organismo supervisor para su evaluación.

6. Paso exención del AIR: evaluación de la solicitud.

El organismo supervisor evalúa la solicitud de exención. Primero, debe revisar si efectivamente la disposición normativa se encuentra en la lista. Segundo, aun cuando la disposición normativa figure en la lista, el organismo supervisor debe determinar si en verdad no genera ningún costo a los administrados.

Sólo cuando ambos criterios se cumplan, el organismo supervisor debe emitir la aprobación de exención. En cualquier otro caso, debe solicitar al ministerio o entidad que prepare un AIR.

De darse este último supuesto, y considerando que ya exista un proyecto de normativa, lo recomendable sería que los ministerios o entidades gubernamentales empiecen el proceso de preparación del AIR en el paso 3 de AIR de impacto moderado o de AIR de alto impacto, teniendo en cuenta que la primera parte de ambos procesos es la misma.

Las etapas enumeradas a continuación son iguales a las correspondientes al AIR de alto impacto/impacto moderado, por lo que no es necesario repetir su descripción:

7. Envío a la CCV en su caso

8. Publicación de la normativa

Gráfica ‎8.3. Propuesta del proceso de exención del AIR para normativas incluidas en la lista de exención
Gráfica ‎8.3. Propuesta del proceso de exención del AIR para normativas incluidas en la lista de exención

Exención del AIR para proyectos de normativas que no generen costos para los administrados

Es posible que una propuesta de normativa no genere costos a los administrados (véanse en el recuadro 7.3 algunos ejemplos). En esos casos, el proceso modelo que se propone para solicitar la exención del AIR se muestra en la Gráfica ‎8.4.

Las etapas enumeradas a continuación para este proceso son iguales a las del AIR de alto impacto/impacto moderado, por lo que no es necesario repetir su descripción:

1. Surge problema potencial de política pública

2. Paso AIR: consulta preliminar

3. Paso AIR: definición del problema

4. Paso AIR: definición de los objetivos de la política pública

5. Paso AIR: definición de las alternativas a la regulación

6. Paso AIR: evaluación inicial del impacto de las alternativas

7: Paso AIR: ¿La normativa es la mejor opción?

8. Formulación del proyecto de normativa

9. Socialización del proyecto

Se prevé que las etapas antes señaladas son iguales a las etapas de los casos de AIR normales, pues puede ser que los proyectos que entren en el supuesto de no costos intenten legítimamente resolver un problema de política pública. De aquí la importancia de seguir los pasos indicados líneas atrás.

10. Paso exención de AIR: criterios de exención del AIR

El capítulo anterior incluye la recomendación de que en el Perú deben establecerse los criterios de exención del AIR, eso comprende el criterio de exentar disposiciones normativas que no generen costos a los administrados (véase la recomendación 11).

11. Paso exención de AIR ¿La propuesta normativa genera costos?

En esta etapa el ministerio o entidad gubernamental deben estar en condiciones de determinar si la propuesta de normativa genera o no costos a los administrados. Específicamente, una vez realizado el paso 6 “Evaluación inicial del impacto de las alternativas” los ministerios o entidades gubernamentales son capaces de determinar si la disposición normativa cumple con el criterio de cero costos de cumplimiento. En caso de que sea así, debe prepararse la solicitud de exención. En caso contrario, debe seguirse con el paso 11 del AIR de alto impacto o impacto moderado, para determinar la minuciosidad del análisis.

12. Paso AIR exención del AIR: preparación y envío de la solicitud de exención del AIR

El ministerio o entidad gubernamental prepara la solicitud de exención del AIR y la envía al organismo supervisor para su evaluación.

13. Paso AIR exención de AIR Evaluación de la solicitud.

El organismo supervisor evalúa la solicitud de exención. El organismo debe revisar con detenimiento si efectivamente la propuesta de disposición normativa no genera ningún costo a los administrados. En caso de ser así, debe emitir la aprobación de exención. De lo contrario, debe solicitar al ministerio o entidad que prepare un AIR.

De darse este último supuesto, lo recomendable sería que los ministerios o entidades gubernamentales empiecen el proceso de preparar el AIR en el paso 3 del AIR de impacto moderado o el AIR de alto impacto, considerando que la primera parte de ambos procesos es la misma. Tras empezar el proceso AIR en el paso 3, los ministerios o agencias de gobierno podrían reevaluar el proceso AIR llevado hasta ahora, incluida la reevaluación de los costos.

Las etapas enumeradas a continuación son iguales a las a las correspondientes al AIR de alto impacto/impacto moderado, por lo que no es necesario repetir su descripción:

14. Envío a la CCV en su caso.

15. Publicación de normativa.

Gráfica ‎8.4. Propuesta del proceso de exención del AIR para normativas sin costos de cumplimiento
Gráfica ‎8.4. Propuesta del proceso de exención del AIR para normativas sin costos de cumplimiento

Referencias

[1] European Commission (2015), Better Regulation Guidelines, http://ec.europa.eu/smart-regulation/guidelines/docs/swd_br_guidelines_en.pdf (consultado el 26 abril 2018).

[2] OECD (2015), OECD Regulatory Policy Outlook 2015, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/9789264238770-en.

[3] OECD (2015), Regulatory Policy in Perspective: A Reader's Companion to the OECD Regulatory Policy Outlook 2015, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/9789264241800-en.

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