Capítulo 8. Estimular la participación en el sistema de resolución de conflictos en Nuevo León

En este capítulo se examinan los cursos de acción que pueden seguir los proveedores en Nuevo León para apelar decisiones de adquisición durante el procedimiento y la ejecución de contratos de adquisición. En el capítulo también se analiza la eficacia actual de estos dos procesos, y si han tenido algún efecto en los procedimientos de contratación pública. Además, se destacan algunas de las fortalezas y debilidades del sistema, y se analizan los pasos que Nuevo León necesita dar para mejorar las funciones del sistema. Asimismo, aquí se resaltan experiencias pertinentes en otros países de la OCDE que pueden resultar útiles para el Gobierno del Estado de Nuevo León (GENL).

  

En el estado de Nuevo León existe una clara separación entre los procedimientos para adquirir bienes y servicios, por un lado, y obras públicas, por otro. También, ese es el caso en lo relativo a procedimientos de quejas que surjan durante el proceso de licitación o por asuntos que pudieran surgir durante la ejecución de los contratos. Se dispone de poca información sobre la cantidad de apelaciones a las decisiones de adquisiciones; sin embargo, durante la visita de la OCDE para recabar información, la sociedad civil y proveedores mencionaron que el número de apelaciones es muy bajo por la falta de confianza en el sistema actual. Nuevo León no es un caso aislado; el mismo problema se encuentra también en la Ciudad de México (OECD, 2017[1]). Más aún, las partes interesadas mostraron inquietudes durante la visita de recopilación de información respecto de la integridad del sistema. Las críticas se dirigieron específicamente al proceso de licitación, con quejas de que había corrupción en diferentes etapas del proceso. Algunas partes interesadas afirmaron asimismo que los fondos públicos generalmente se desviaban a empresas, individuos o grupos debido a favoritismo entre los funcionarios de adquisiciones.

Para ser eficaz, un sistema de soluciones debe estar bien diseñado, ser capaz de ofrecer protección, accesible a los proveedores, sin complicaciones, económico y eficiente en el procesamiento de casos. Cualquier parte interesada, como licitantes sin éxito, quienes creen que el proceso de contratación pública se realizó violando las leyes relevantes, debe tener acceso a una revisión eficaz y mecanismos de soluciones. Esos mecanismos contribuyen a crear confianza en el sistema entre las empresas. También, incrementan la justicia, legalidad y transparencia del procedimiento de adquisición en general. Al respecto, la Recomendación de la OCDE estimula a los países a “manejar las reclamaciones de forma justa, oportuna y transparente mediante el establecimiento de cursos de acción eficaces para las apelaciones de decisiones de adquisición con el fin de corregir defectos, evitar actos ilícitos y fomentar la confianza entre los licitantes, incluso competidores extranjeros, en la integridad y justicia del sistema de contratación pública. Otros aspectos básicos de un sistema de reclamaciones eficaz son una revisión dedicada e independiente y un desagravio adecuado” (OCDE, 2015[2]). Más aún, la OCDE promueve la rendición de cuentas en la contratación pública al destacar la importancia de que los Estados apliquen mecanismos de supervisión y control en todo el ciclo de contratación pública, inclusive los procesos de reclamación y sanciones adecuados (véase el Recuadro ‎8.1).

Recuadro ‎8.1. Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Contratación Pública

El Consejo:

XII. RECOMIENDA que los Adherentes apliquen mecanismos de supervisión y control que favorezcan la rendición de cuentas a lo largo del ciclo de la contratación pública, incluidos los oportunos procedimientos de quejas y sanciones.

A tal fin, los Adherentes deberán:

i) Establecer un orden jerárquico claro en la supervisión del ciclo de la contratación pública para asegurarse de que las cadenas de rendición de cuentas están bien definidas, que los mecanismos de supervisión se aplican y que los niveles de autoridad por delegación para las autorizaciones de gastos y la aprobación de las fases clave de la contratación están bien definidos. Las normas para la justificación y aprobación de excepciones en los procedimientos deberán ser completas y claras, como en el caso de las excepciones al mecanismo de licitación.

ii) Desarrollar catálogos de sanciones eficaces y aplicables dirigidas tanto a los participantes del sector público como del privado, que sean proporcionadas al nivel de ilicitud para resultar suficientemente disuasorias sin generar un temor infundado a las consecuencias o una aversión al riesgo en el personal de contratación pública o entre los proveedores.

iii) Gestionar las quejas de un modo equitativo, ágil y transparente mediante la implantación de vías efectivas para la impugnación de resoluciones en materia de contratación pública, dirigidas a la corrección de defectos, a impedir conductas ilícitas y a generar confianza entre los licitadores, incluidos los competidores extranjeros, en la integridad y ecuanimidad del sistema de contratación pública. Otros aspectos clave de un sistema eficaz de quejas son una fiscalización independiente y específica y unos mecanismos adecuados de reparación.

iv) Asegurarse de que los controles internos (incluidos los controles financieros, la auditoría interna y los controles de la gestión), así como los controles y auditorías externos, están coordinados e integrados entre sí y disponen de suficientes recursos, con el fin de garantizar:

  1. el seguimiento del desempeño del sistema de contratación pública;

  2. un sistema fiable de presentación de información, el cumplimiento de las leyes y reglamentos y el establecimiento de mecanismos claros de comunicación a las autoridades competentes, sin miedo a represalias, de toda sospecha fundada de incumplimientos de esas leyes y reglamentos;

  3. la aplicación uniforme de las leyes, reglamentos y políticas en materia de contratación pública;

  4. la reducción de las duplicidades y una supervisión adecuada y conforme con las opciones nacionales; y

  5. una evaluación a posteriori independiente y, en su caso, la comunicación a los organismos supervisores competentes.

Fuente: (OECD, 2015[2]).

La estructura del sistema de supervisión de Nuevo León es similar a las de otros estados de México. A pesar de tener una cultura de supervisión y control moderadamente sólida, no se ha implementado un marco de soluciones. El sistema en su conjunto es un tanto complicado desde la perspectiva del proveedor. Por ejemplo, el proceso de resoluciones es diferente si la fuente de los recursos es federal o estatal. Además, el proceso para bienes y servicios no es el mismo que para obras públicas. La SA es responsable del manejo de reclamaciones de adquisiciones de bienes y servicios, con la participación de la Contraloría y Transparencia Gubernamental. Sin embargo, para obras públicas, la Contraloría recibe las quejas. El proceso de conciliación y arbitraje durante la ejecución del contrato por lo general está predeterminado en el contrato (véase el Cuadro ‎8.1). Pueden incluirse cláusulas que especifiquen el proceso de conciliación y arbitraje en los contratos de obras públicas. El procedimiento mencionado en la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León es accesible para ambas partes en caso de bienes, servicios y obras públicas.

Cuadro ‎8.1. Mecanismos para solucionar conflictos durante el proceso de licitación, y procesos de resolución durante la ejecución del contrato

Fases

Actividad

Bienes y servicios

Obras públicas

Licitación

Reclamaciones

Presentar a la unidad que emite las decisiones, la cual después se presenta a la administración de la Secretaría de Administración.

Las reclamaciones deben presentarse a la Contraloría o al contralor municipal correspondiente. Se puede también apelar al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo la decisión del Contralor.

Ejecución del contrato

Conciliación y arbitraje

Las partes pueden acordar utilizar el mecanismo de resolución de conflictos para solucionar conflictos concernientes a la interpretación o implementación de contratos o (y) pueden recurrir al arbitraje basado en la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León (LMASCENL).

La cláusula de arbitraje solo puede agregarse en contratos respecto de las disputas que la Secretaría y la Contraloría en conjunto determinen, mediante reglas generales.

Fuente: Gobierno del Estado de Nuevo León.

El enfoque de este capítulo es evaluar dos mecanismos que Nuevo León aplica para resolver quejas que ocurren durante la etapa de licitación y la etapa post-licitación. Durante la etapa de licitación, el objetivo del capítulo es evaluar hasta qué grado hay soluciones que permitan que los operadores económicos soliciten el cumplimiento de regulaciones de contratación pública. En el capítulo también se abordan los derechos de los operadores económicos de conformidad con esos reglamentos en casos en que las autoridades contratantes, sea con intención o sin ella, no cumplan con el marco legal de contratación pública. Para la etapa post-licitación, en el capítulo se evalúan los procesos vigentes para la mediación y conciliación durante la ejecución de los contratos. Por último, aquí se examina el proceso de arbitraje que suele seguirse si las partes no pueden llegar a una resolución.

Si bien Nuevo León emprendió algunas medidas para resolver disputas de licitaciones, varios problemas inhiben el funcionamiento del sistema. El problema principal es que el proceso de contratación pública del estado está fragmentado. Además, cuando los funcionarios cometen errores o violan el procedimiento, por lo general no se reporta. Esto debe ser de gran preocupación para el estado de Nuevo León. Eso plantea la pregunta ¿cómo se resuelven los problemas si no es por procesos oficiales? ¿Cómo puede el estado de Nuevo León mejorar su sistema de adquisición o procesos de soluciones si nadie se queja y el sistema nunca se pone a prueba? Para ubicar esto en un contexto, la falta de reclamaciones es inusual y no es la norma en América Latina. En dos revisiones recientes de la OCDE en Colombia y Perú, se encontró que las reclamaciones registradas por año alcanzaron la cantidad de 300 (OECD, 2016[3]) (OECD, 2017[4]).

El objetivo del sistema de soluciones en el estado de Nuevo León debe ser permitir el reclamo y corrección de irregularidades tan pronto como ocurran durante el procedimiento de contratación. Es una parte importante de cualquier marco de contratación pública que los proveedores dispongan de un instrumento para hacer cumplir las reglas de adquisición. Sin embargo, ellos solo pueden hacer esto cuando disponen de cursos de acción adecuados. Para ser eficaz, un sistema de soluciones debe estar bien diseñado, y ser claro y capaz de ofrecer protección en una forma accesible, sin complicaciones, económica y rápida. En el Recuadro ‎8.2 se muestran algunos requerimientos medulares para un sistema de soluciones eficaz.

Recuadro ‎8.2. Requerimientos para un sistema de soluciones eficaz

Para los proveedores es importante disponer de soluciones para cumplir las reglas de adquisición. Si los proveedores cuentan con soluciones, estarán motivados para monitorear los procedimientos de adquisición y requerir que se sigan las reglas de adquisición para que sus posibilidades de obtener un contrato no disminuyan ilegalmente. Por ello, las soluciones mejoran la legalidad de los procedimientos así como estimulan la competencia.

Las soluciones, para ser eficaces, deben:

  • Ser claras y directas (es decir, comprensibles y fáciles de usar).

  • Estar disponibles para todos los operadores económicos que desean participar en un procedimiento de adjudicación de contrato específico sin discriminación, en particular en términos de nacionalidad.

  • Ser eficaces para evitar o corregir situaciones de ilegalidad por parte de los proveedores o las autoridades públicas.

Fuente: (OECD, 2016[3]).

8.1. El funcionamiento de la revisión y del sistema de soluciones

8.1.1. Proceso para el manejo de inconformidades durante el proceso de licitación

Nuevo León necesita generar un mecanismo de soluciones más eficaz para servicios y bienes al asegurar el anonimato e imparcialidad en todo el proceso

De acuerdo con la legislación de contratación pública, existe un mecanismo para apelar las decisiones de adquisición durante el proceso de licitación de bienes y servicios. Los participantes pueden presentar reclamaciones o desacuerdos antes de 30 días laborales después de adjudicar al ganador de un procedimiento de adquisición. Una vez que transcurre este tiempo, termina el derecho a presentar una queja. La autoridad que recibe la reclamación debe reenviarla el siguiente día laboral a sus autoridades de supervisión para decidir si revocan, modifican o confirman el resultado de un proceso de compra. En tres días del recibo de una reclamación el cuerpo de supervisión, en este caso, la SA, tiene que aceptar o desechar la apelación (véase la Figura 8.1). Si la SA acepta la apelación, informa a la unidad solicitante y al reclamante. Ambas partes tienen entonces cinco días laborales para proporcionar mayor evidencia. El procedimiento solo se suspende si existen irregularidades obvias que pongan en riesgo el logro de los propósitos de adquisición, arrendamiento o servicio. La SA debe revisar los agravios, ponderar la evidencia y resolver la reclamación en 45 días laborales. Si la SA no puede resolver la reclamación a tiempo, la decisión apelada se considera confirmada. Sin embargo, tras este procedimiento, el reclamante puede llevar el caso ante una corte competente. Las decisiones de la SA y de la corte respecto de las reclamaciones y apelaciones se publican en la plataforma electrónica de adquisición.

Figura 8.1. Proceso de inconformidad para bienes y servicios
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Fuente: Gobierno del Estado de Nuevo León.

No es clara la cantidad de reclamaciones por año de procesos de contratación en Nuevo León. Los datos proporcionados parecen sugerir que el estado enfrentó dos casos reportados desde 2015. Esta cifra es muy baja para un estado tan grande. Con base en estas cifras y en las entrevistas con funcionarios durante la visita de la OCDE para recabar información, da la impresión de que en realidad el proceso no se ha puesto a prueba. La cultura desalienta el reporte de inconformidades. Esta cultura de silencio es un obstáculo para el estado. Si esperan mejorar su sistema de adquisición, las partes interesadas tendrán que acostumbrarse a expresar sus inconformidades. Además, si a los licitantes y proveedores les preocupa estar en la lista negra si reclaman, el sistema de contratación será menos eficaz. Este temor de represalias evita que el estado obtenga valor real por el dinero en sus compras. El problema de no reportar las quejas no es exclusivo de la adquisición. La cultura dentro del sector público en Nuevo León parece ver las reclamaciones como una falla del sistema. Por tanto, tal vez se necesiten más controles para evitar que se reporten más reclamaciones. Más aún, las repercusiones de las quejas pueden ser sustanciales para los empleados públicos que cometen los errores que provocan violaciones a legislaciones o violaciones de protocolos. Cuando esto sucede, el personal puede ser amonestado o incluso acusado penalmente. El carácter punitivo del sistema da al personal menos incentivos para fomentar el reporte de quejas. Se necesita una mayor comprensión dentro del sector público de que una reclamación no necesariamente es una señal de falla del sistema o de los funcionarios. Las quejas deben considerarse normales, pues con frecuencia los licitantes quieren ver las cosas en forma diferente. Si un licitante está dispuesto a dar los pasos necesarios para quejarse del sistema mediante un proceso de reclamación, debe tener la posibilidad de hacerlo. Los funcionarios públicos deben tratar de ver las quejas como una oportunidad. Al abordar la reclamación de manera estructurada y justa, los funcionarios pueden fortalecer el sistema desde adentro.

Es importante tener una definición clara de las bases legales y estructurales del sistema de reclamaciones. Las soluciones son acciones legales que permiten que los operadores económicos soliciten el cumplimiento de los reglamentos de contratación pública y de sus derechos conforme a esos reglamentos en casos en que las autoridades contratantes, ya sea con intención o sin ella, no cumplen con el marco legal de la contratación pública (OECD, 2016[5]). El sistema de reclamaciones debe tratar de tener un proceso claro para diferentes escenarios. Algunos de estos escenarios pueden ser reclamaciones relativas a la convocatoria de licitación y juntas de aclaración; convocatorias para al menos tres proveedores; presentación y apertura de propuestas y anuncio de adjudicación de contratos; y cancelación del procedimiento de licitación por parte de la entidad contratante. Más aún, tiene que estar claro quién tiene el derecho de presentar una reclamación, cuándo debe presentarse, qué órgano puede considerar las reclamaciones, qué costos implica una reclamación, cuáles son resultados posibles de la reclamación y qué soluciones están disponibles después de la resolución de la reclamación formal.

8.1.2. Proceso de manejo de inconformidades en obras públicas

Nuevo León necesita trabajar de cerca con otras partes interesadas y miembros de la sociedad civil para garantizar el anonimato de los reclamantes de obras públicas y evitar cualquier conflicto de intereses en relación con la resolución de reclamaciones

La legislación sobre obras públicas para el estado y los municipios de Nuevo León describe el procedimiento mediante el cual las partes interesadas pueden presentar reclamaciones. Estas partes pueden reclamar por hechos que infringen las disposiciones que gobiernan el tema en cuestión aclarando las irregularidades. Los reclamantes pueden hacerlo si a su juicio se cometieron violaciones en el procedimiento de licitación o la ejecución del contrato, para que puedan corregirse. La legislación sugiere que las partes interesadas podrían representarse a sí mismas ante el órgano interno de control de la entidad convocada o entidad adquiriente en relación con las razones de su reclamación. Sin embargo, el procedimiento establecido legalmente indica que las reclamaciones deben presentarse a la Contraloría o el contralor municipal correspondiente. Los reclamantes pueden también apelar la decisión del contralor en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Nuevo León. No obstante, esta corte no tiene jurisdicción en conflictos que surjan durante la ejecución de contratos de adquisición (véase la Figura ‎8.2).

Figura ‎8.2. Proceso de inconformidades de obras públicas
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Fuente: Estado de Nuevo León.

La fecha límite para reclamar la decisión durante el procedimiento de licitación, de acuerdo con la legislación de obras públicas de Nuevo León, es:

  • 10 días hábiles después de que ocurrieron los hechos. Las partes que presenten una queja deben informar por escrito al contralor los hechos que infringen las disposiciones que gobiernan el tema en cuestión de la ley. En consecuencia, las partes deben sujetarse a las siguientes fechas límite:

  • Cinco días hábiles para que el reclamante complete la reclamación, una vez que la Contraloría asesore para mejorar la solicitud (en caso de que los resúmenes no cumplan los requerimientos).

  • Cinco días hábiles a partir de la recepción de la solicitud correspondiente, para que las dependencias y entidades proporcionen al contralor la información requerida para sus investigaciones.

  • 45 días laborales a partir de la fecha en la cual se iniciaron las investigaciones correspondientes, para que la Contraloría resuelva la queja.

  • La ley no establece fechas límite para apelar en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Durante la investigación, el proceso de adjudicación puede suspenderse en ciertas circunstancias. Además, la resolución emitida por el contralor puede tener las siguientes consecuencias:

  1. nulidad del procedimiento de adquisición y establecer un nuevo procedimiento legalmente sólido,

  2. nulidad total del procedimiento o,

  3. declaración de que la reclamación es infundada, lo cual producirá la confirmación de la validez de los hechos reclamados.

De acuerdo con la información proporcionada por el contralor, los contratos rara vez se nulifican y las entidades de compra siempre cumplen con la decisión legal de las soluciones. Como ya se mencionó, las irregularidades detectadas por los licitantes también pueden manifestarse ante el órgano interno de control del convocador. Con base en el principio de exactitud, el contralor debe emitir la resolución correspondiente al caso, para que, si el reclamante no la acepta, pueda presentar otra apelación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo u otra autoridad competente. Sin embargo, no existen reportes de ninguna apelación contra la resolución del contralor en relación con reclamaciones. Es probable que la presentación de la apelación de la inconformidad ante el contralor implique un costo para el reclamante, así como tiempo y dinero gastado en la empresa y posibles honorarios legales externos. Sin embargo no existe un cargo administrativo que necesite pagarse para la revisión de una reclamación.

En general, en el estado de Nuevo León hay datos limitados de contratación pública, y las soluciones en obras públicas no son la excepción. Sin embargo, durante visita de la OCDE de recopilación de información, los representantes de gobierno sugirieron que la razón de que no hubiese ningún dato era que muy pocas veces se generan reclamaciones durante el proceso de licitación. Durante la visita de recopilación de información, los proveedores reiteraron que no reclamaban, pero no porque no tuvieran quejas, sino por el temor de ser puestos en la lista negra. El uso limitado del sistema de soluciones es una causa de inquietud, pues sugiere que existe una cultura de temor de represalias si los licitantes ejercen su derecho a reclamar.

Existen varias medidas que el estado de Nuevo León debe tomar para remediar esta situación. En primer lugar, el estado debe garantizar que los que reclaman puedan entregar su apelación a la unidad solicitante sin tener que revelar quiénes son. Este proceso debe desarrollarlo la Contraloría. En segundo lugar, es importante normalizar el proceso de reclamación. El estado de Nuevo León puede hacerlo al promover una amplia estrategia de comunicación que incremente la del proceso de quejas y resoluciones. El estado debe usar varios canales para crear conciencia y normalizar estos procesos, incluyendo para ello a la sociedad civil.

El asunto de la imparcialidad permanece con el comité de fallo para obras públicas, el cual proporciona opiniones sobre todas las decisiones de adjudicación para obras públicas. En teoría, tener un comité interno de esta naturaleza ayudaría a asegurar que el proceso se lleve a cabo de acuerdo con las reglas. Sin embargo, el comité de Nuevo León tiene tiempo limitado para revisar todos los documentos, lo que provoca errores. En ese comité hay miembros de la Contraloría. Aunque no pueden votar, pueden participar y analizar asuntos con los demás miembros del comité. Esto es cuestionable. Tener empleados de la Contraloría en ese comité es una señal de advertencia, pues, después, las apelaciones van al contralor para su revisión. Eso puede considerarse un conflicto de intereses y podría socavar la credibilidad de las decisiones de la Contraloría.

8.2. Conflictos que surgen durante la ejecución de los contratos

8.2.1. Sistema de resolución de conflictos

Nuevo León necesita tener un papel claro en relación con la mediación, conciliación y arbitraje, ya sea de supervisión, administración o una participación activa en el proceso de resolución

De acuerdo con la legislación de contratación pública, las partes contratantes pueden acordar usar negociación o mediación como mecanismo para la solución de controversias en la interpretación de la ejecución de contratos. Dichos mecanismos de solución de controversias pueden acordarse en los contratos mismos o en un acuerdo independiente. En cualquier caso, conformarán lo siguiente:

  1. La etapa de negociación o mediación, así como un acuerdo del momento en que tendrá lugar esta negociación.

  2. Las partes acuerdan llevar a cabo procedimientos de negociación o mediación de buena fe.

  3. Las leyes aplicables deben ser las del estado.

  4. Las negociaciones deben efectuarse en español.

  5. El acuerdo resultante de la negociación o mediación será obligatorio para ambas partes.

Las partes en un contrato pueden también acordar un procedimiento de arbitraje para resolver disputas respecto del cumplimiento con el contrato en términos de las disposiciones de la Ley de Métodos Alternos Para Resolución de Conflictos del Estado de Nuevo León. El uso de negociación, mediación o arbitraje no es mutuamente excluyente, ni restringe las acciones de las partes en caso de posible invalidación de actos de autoridad, violación de derechos humanos o delitos. El procedimiento de arbitraje puede acordarse en el contrato mismo o en acuerdo independiente. Con el método alterno no adversario (negociación o mediación), interviene en la disputa uno o más proveedores de servicios de métodos alternos, sin autoridad para decidir sobre la base del acuerdo que pudiera alcanzarse. Estos proveedores no tienen permitido emitir un juicio o sentencia, sino que facilitan la comunicación entre los participantes en el conflicto. El propósito de este proceso es que los proveedores tomen el control del caso y lleguen a una solución. Los casos pueden ir a una corte civil después de la decisión de un proveedor.

En caso de una violación grave de las obligaciones contraídas por el proveedor, el contrato se finaliza o se hace efectiva la garantía de cumplimiento. Por ejemplo, de acuerdo con el artículo 111 de la LAACSNL, los proveedores que, por razones distintas a una demora en el cumplimiento de las fechas acordadas para la entrega de los bienes o la proveeduría de servicio, no cumplan con sus obligaciones por cualquier otra causa establecida en el contrato, están sujetos al procedimiento de terminación de contrato, de acuerdo con el siguiente procedimiento.

  • La terminación iniciará tan pronto como el proveedor sea notificado por escrito de la violación en que incurrió, en un término de cinco días hábiles.

  • Después de cinco días hábiles, la (UCC) tendrá un periodo de 15 días para resolver el asunto considerando los argumentos y evidencia que el proveedor haya entregado. La determinación de finalizar o no el contrato debe estar debidamente soportada, razonada y comunicada al proveedor dentro del periodo.

  • Cuando se rescinde el contrato, se realiza el acuerdo correspondiente para registrar los pagos que debe efectuar la dependencia o entidad por los bienes o servicios proporcionados hasta el momento de la finalización.

Incluso después de que inicie un procedimiento, la UCC puede suspender el procedimiento de terminación. La UCC puede decidir no terminar un contrato cuando, durante el procedimiento, se aconseje que la finalización del contrato pudiera ocasionar daño o deterioro a las funciones de adquisición del estado. La UCC debe preparar una opinión en la cual justifique que los impactos económicos u operativos que se ocasionarían mediante la finalización del contrato serían mayores que las generadas por el incumplimiento del proveedor, y debe especificar cómo. Cuando se toma la decisión de no finalizar el contrato, la UCC establece con el proveedor otro término que permita solucionar la inconformidad que ocasionó el inicio del procedimiento. La terminación temprana de contratos no debe estar sujeta a arbitraje, de acuerdo con la regulación de contratación pública de bienes y servicios, excepto para acordar el saldo resultante de dichas acciones.

Actualmente no se dispone de datos de la frecuencia de casos que van a mediación o arbitraje relacionados con problemas que surjan durante la ejecución de contratos de contratación pública. El procedimiento rara vez se utiliza, de acuerdo con información gubernamental. Por tanto, se desconoce la efectividad del proceso, así como cualquier impacto que esos procedimientos pudieran tener en obras en proceso. Durante la visita de la OCDE para recabar información en Nuevo León, los funcionarios mencionaron varias fallas que ocurrieron durante la ejecución de contratos, comenzando con demoras excesivas en las órdenes hasta demoras excesivas en pagos. Estos son problemas válidos. Por desgracia, no obstante, los funcionarios no utilizan los canales adecuados para tratarlos.

Los procesos de conciliación y mediación en Nuevo León tienen varias etapas. Generalmente inician con las dos partes que tratan de resolver el problema entre ellos. Si eso no funciona, se incluye a un tercero, pero su función y autoridad varían. Si el desacuerdo continúa, el asunto se lleva a arbitraje.

El estado de Nuevo León debe aclarar su papel en el proceso, pues no está claro hasta qué grado supervisa o maneja el proceso de mediación. De acuerdo con las regulaciones de contratación pública de bienes y servicios en Nuevo León, tanto la parte compradora como la proveedora deben esforzarse en llevar a cabo acciones que promuevan la ejecución total de las obras, la entrega de bienes, proveeduría de servicios y la completa resolución de las controversias durante la negociación o mediación. Si las partes no llegan a un acuerdo en el conflicto, pueden, con su propio dinero, asignar a un experto que emita su opinión en los puntos en disputa. Después, se nombra una autoridad competente que escuche los procedimientos para habilitar a las partes a conciliar sus intereses. El costo y honorarios del arbitraje deben cubrirlos las partes contratantes, a menos que se determine otra cosa en el contrato. En Perú existe un sistema de arbitraje institucional administrado por el Organismo Supervisor de los Contratos del Estado (OSCE), que se especializa en resoluciones de conflictos en contratación pública. Es autónomo, gobernado por sus propios reglamentos y por el decreto legislativo que establece normas de arbitraje (véase el Recuadro ‎8.3).

Recuadro ‎8.3. Proceso de Arbitraje en Perú

El SNA-OSCE (Sistema Nacional de Arbitraje) es responsable de organizar y administrar los procedimientos de arbitraje institucional en Perú, con el objetivo de asentar disputas que ocurran durante la ejecución del contrato, de acuerdo con el marco regulatorio entre contratistas y entidades públicas. El SNA-OSCE solo organiza y administra aquellos procedimientos de arbitraje donde las partes acuerden mutuamente, así como aquellos que por mandato legal deben administrar, de acuerdo con los siguientes supuestos:

a. Si el contrato no incluye un acuerdo de arbitraje, la cláusula que se refiere a arbitraje institucional se referirá al SNA-OSCE como el órgano responsable para dicha asignación.

b. Si el acuerdo de arbitraje no hace referencia a una institución de arbitraje determinado, se comprende que el arbitraje estará bajo la responsabilidad del SNA-OSCE.

c. En caso que el acuerdo de arbitraje indique que la organización y la administración del arbitraje caerá en cualquiera de las autoridades funcionales del SNA, se entenderá que el SNA-OSCE estará a cargo de dicha tarea.

Además, existen instituciones de arbitraje en el sector privado que administran y organizan arbitrajes institucionales.

Procedimientos de arbitraje ad-hoc
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Fuente: (OECD, 2017[4]).

8.2.2. Mediación y conciliación para la ejecución de obras públicas

Nuevo León debe dar pasos para asegurar la transparencia e integridad de sus procesos de mediación, conciliación y arbitraje mediante la concienciación y tomando medidas para garantizar el registro adecuado de conflictos que surjan entre las partes

La Ley de Obra Pública para el Estado y Municipios de Nuevo León (LOPNL) establece que en los contratos puede acordarse una cláusula de arbitraje respecto de las disputas que pudieran determinarse en forma conjunta por la Secretaría de Finanzas y Tesorería Estatal y la Contraloría. Si este es el caso, debe revisarse el acuerdo en el contrato para su “ejecución”. El proceso de negociación o mediación se utiliza muy pocas veces, de acuerdo con funcionarios gubernamentales en Nuevo León. Existen principalmente dos cursos de acción que se aplican en el estado cuando se trata de disputas durante la ejecución de contratos. Ambos procesos incluyen algún tipo de cláusula de conciliación o cláusula de mediación, pero no necesariamente con un tercero.

En Europa no existe un sistema de arbitraje elaborado para conflictos de contratación pública como en muchos países latinoamericanos, como México y Perú. Hay una tendencia para recurrir a tribunales civiles cuando un asunto no puede resolverse. En muchos países de América Latina existe a menudo un proceso público (es decir, con instituciones públicas o tribunales específicos que tienen una función cuando las partes llegan a mediación o arbitraje). La fase final puede en ocasiones ser un tribunal civil.

Como ya se mencionó, existe la LMASCENL; el objeto de esta ley es promover y regular métodos alternos para prevenir quejas. La ley también pretende, cuando es adecuado, resolver conflictos, así como crear centros públicos y privados que proporcionen servicios de mediación y conciliación a la población, y actividades desarrolladas por los proveedores de dichos servicios. Es probable que el gobierno de Nuevo León use el método alterno no contencioso para disputas en contratación pública. Con este método, uno o más proveedores de servicios de métodos alternos intervienen en una disputa. Estos proveedores son independientes, neutrales, imparciales, confidenciales, y tienen la capacidad de servir como mediadores. Sin embargo, no tienen la facultad de tomar decisiones. Esto facilita la comunicación entre las partes en conflicto. El propósito es que estas partes tomen el control del proceso y lleguen voluntariamente a una solución que ponga fin al conflicto completo o en parte. Para arbitraje en obras públicas, se aplica el método alterno adversario, regulado por el Código de Procedimientos Civiles del estado. En este caso, uno o más proveedores de servicios de métodos alternos (llamados árbitros) emiten una adjudicación definitiva y obligatoria para los participantes en conflicto, con el fin de finalizarlo.

A pesar de que Nuevo León tiene vigente una legislación detallada sobre mediación, reconciliación y arbitraje, se dispone de poca información respecto de su aplicación. Así, es difícil saber si los proveedores y contratistas utilizan los servicios particulares detallados en la legislación. Además, no está claro cuántos proveedores de servicios de métodos alternos están en servicio en Nuevo León (no se dispone de datos públicos ni privados).

El estado de Nuevo León debe aclarar su papel en el proceso de mediación, conciliación y arbitraje. El estado debe dejar en claro si es solo supervisor o también mediador. La información del uso de mediación y conciliación debe recabarse por una unidad dentro del gobierno. Más aún, el gobierno debe mantener una lista de casos irresueltos que han ido a tribunales. De acuerdo con funcionarios gubernamentales en Nuevo León, ningún caso ha ido a tribunales. Sin embargo, es poco probable que no se hayan presentado problemas durante la ejecución de contratos de obras públicas. Los contratos de obras públicas tienden a ser más complicados, pues los riesgos involucrados en proyectos de infraestructura son significativamente más altos comparados con la entrega de bienes y servicios. Además, los compromisos financieros son significativamente más altos en los contratos de obras públicas.

El bajo número de contratos que necesitan mediación o que van a arbitraje indica que los problemas se zanjan fuera de los procedimientos adecuados. Es también muy probable que los datos de registro sean deficientes, y que el estado de Nuevo León puede hacer un mejor trabajo al acumular información de los proveedores de servicios. El estado necesita asegurar que los problemas que surjan se manejen mediante los procedimientos adecuados. Hacer esto garantizará la transparencia. Es probable que resolver problemas fuera de las regulaciones incremente el riesgo de corrupción, pues no existe un proceso formal para monitorear cómo se está resolviendo el asunto.

8.3. Propuestas de acción

La situación en el estado de Nuevo León es muy singular. Existe un sistema muy fragmentado para conciliación, mediación y arbitraje. Este sistema no se ha puesto totalmente a prueba, pues se registran pocas quejas. La visita de la OCDE a Nuevo León para recabar información estableció que el sistema actual de contratación pública puede mejorarse significativamente en relación con bienes, servicios y obras públicas. A pesar de amplias razones para apelar, reclamar o presentar un problema de inconformidad, los licitantes que participan en un proceso de licitación son reacios a reclamar. Actualmente, el sistema de resolución de conflictos no funciona como debe, en parte porque la cultura necesita cambiar y en parte debido a cómo está establecida la estructura del sistema. Los conflictos que surgen durante la ejecución de un contrato y que no se registran incrementan el riesgo de corrupción. También hay inquietudes sobre conflictos de interés si los casos de hecho se reportaran. Además, los proveedores no confían en que las unidades solicitantes no tomarán represalias si reclaman. Estos son problemas graves que las autoridades relevantes necesitan analizar. Para mejorar aún más la transparencia del sistema de revisión y soluciones, y para incrementar el número de reclamaciones formales que se reportan y registran, el estado de Nuevo León puede considerar las siguientes acciones:

Funcionamiento del sistema de revisión y soluciones

  • Nuevo León necesita hacer más eficaz el mecanismo de soluciones para bienes y servicios al asegurar el anonimato e imparcialidad en todo el proceso.

  • Nuevo León necesita trabajar de cerca con otras partes interesadas y la sociedad civil para garantizar el anonimato de los reclamantes de obras públicas y evitar cualquier conflicto de intereses en relación con la resolución de reclamaciones.

Conflictos que se presentan durante la ejecución del contrato

  • Nuevo León necesita tener un papel claro en relación con la mediación, conciliación y arbitraje, ya sea como supervisor, administrador o participante activo en el proceso de resolución.

  • Nuevo León debe dar pasos para asegurar la transparencia e integridad del proceso de mediación, conciliación y arbitraje al generar conciencia y tomar medidas para garantizar el registro adecuado de conflictos que surjan entre las partes.

Referencias

OECD (2015), OCDE Recomendación del consejo sobre contratación pública, http://www.oecd.org/gov/ethics/OCDE-Recomendacion-sobre-Contratacion-Publica-ES.pdf.

OECD (2016), Towards Efficient Public Procurement in Colombia : Making the Difference, OECD Publishing, París, http://dx.doi.org/10.1787/9789264252103-en.

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