1. Recomendações

A criação de uma agência reguladora unificada e a separação entre a formulação de políticas públicas e as funções regulatórias

Redes IP multiuso permitem a prestação de diferentes serviços na mesma rede. À medida que a convergência avança e com o aumento da oferta de pacotes de serviços de comunicações, será mais desafiador distinguir operadoras de acordo com as plataformas a partir das quais elas prestam seus serviços. Desse modo, a clareza dos papéis das agências reguladoras será afetada, considerando a possível dualidade de suas funções. Diante da convergência cada vez maior de redes IP, o marco institucional no Brasil não está bem-adequado para efetivamente supervisionar os serviços de comunicações.

Na área da competição, por exemplo, a Avaliação da Reforma Regulatória 2008 da OCDE reconheceu o potencial surgimento de obstáculos à competição como resultado do arcabouço institucional do setor (OCDE, 2008_[2]). E tal fato vem ocorrendo especialmente devido à independência entre os reguladores de telecomunicações e radiodifusão, que supervisionam setores distintos, mas que estão convergindo.

Com respeito à radiodifusão e aos serviços de TV por assinatura, várias autoridades estão incumbidas da tarefa de desenvolver e implementar políticas e regulamentações (por exemplo, o MCTIC, a Ancine e a Anatel). As responsabilidades desses diferentes órgãos tendem a entrelaçar-se e eles não estão bem-adaptados para lidar com os desafios inerentes a um ambiente convergente. E, ao contrário das boas práticas internacionais, não há distinção clara entre a formulação de políticas gerais e a publicação de regulamentações ex ante para os mercados de TV por assinatura e de radiodifusão.

No que tange à TV por assinatura, entendida, no Brasil, como um serviço de telecomunicação, a distinção entre diferentes atividades na cadeia de valor parece arbitrária. A Lei do Serviço de Acesso Condicionado, conhecida como SeAC, que responsabiliza a Ancine pela regulação da programação e o empacotamento de conteúdo e a Anatel pela distribuição de conteúdo, pode criar abordagens setoriais conflitantes. Sob esse marco, não há clareza quanto a qual mecanismo de resolução de conflitos deve ser usado caso haja decisões divergentes entre as duas agências reguladoras setoriais. Ademais, não há uma definição absoluta sobre qual entidade regulatória deve ter autoridade para supervisionar a distribuição de conteúdo na Internet.

No sentido de fortalecer seu marco institucional, o Brasil poderia criar uma autoridade única, independente, que fosse responsável por supervisionar os mercados de comunicações e radiodifusão (incluindo a TV por assinatura) e por monitorar serviços OTT. Ao mesmo tempo, ela manteria separadas a regulamentação e a formulação de políticas públicas, conforme é sugerido na próxima recomendação.

A criação dessa entidade deveria seguir boas práticas internacionais. Um número crescente de países da OCDE, como a Austrália, a Hungria e o Reino Unido, fundiu suas agências reguladoras de radiodifusão e comunicações (OCDE, 2008_[2]; OCDE, 2017_[3]).

No caso do Brasil, as funções regulatórias da Ancine e da Anatel, assim como alguns poderes regulatórios do MCTIC sobre a radiodifusão, devem ser fundidos para criar essa agência reguladora unificada. Se for preciso que uma autoridade independente promova o conteúdo audiovisual nacional, a Ancine poderia manter a competência de formulação de políticas na área.

Contudo, a agência reguladora recém-unificada deveria tratar de todas as questões que afetam a competição ex ante nos mercados de TV por assinatura e de sinal aberto, como regulamentações de must-carry/must-offer (ou carregamento obrigatório) e serviços OTT. Nos assuntos relativos à competência de outras autoridades (por exemplo, saúde pública, questões de direitos autorais), a agência reguladora unificada poderia implementar protocolos de cooperação formais.

Em suma, um órgão regulatório independente e unificado deve estar encarregado de regulamentar toda a cadeia de valor de radiodifusão e TV por assinatura sob um conjunto de regras integradas e coerentes. Tais regras assegurariam a eficiência no processo regulatório e a aplicação uniforme do regime regulatório pelas instituições públicas. Isso, por sua vez, criaria segurança jurídica para entidades regulamentadas.

Consta entre as melhores práticas da OCDE distinguir claramente entre a formulação de políticas públicas (i.e. providenciar um marco geral para o mercado) e a regulamentação que traduz esse marco nos detalhes operacionais necessários para a implementação. Ou seja, o regulador deve ter poderes adequados para cumprir seu papel e manter sua autonomia em relação ao governo.

O atual marco institucional reflete a fragmentação na regulamentação de serviços de radiodifusão e de TV por assinatura. Várias autoridades estão encarregadas do desenvolvimento e da implementação de políticas e de regulamentações. As principais são o MCTIC, a Ancine e a Anatel, mas outras entidades como o Cade gerenciam o cumprimento de leis de competição ex post. Ao contrário das boas práticas internacionais, não há uma distinção clara entre a formulação geral de políticas e a expedição de regulamentações ex ante para lidar com falhas do mercado, promover competição e proteger consumidores (especialmente, quando se trata de serviços OTT).

A formulação de políticas gerais para o setor de radiodifusão e TV por assinatura deve ser confiada primariamente ao MCTIC. Contudo uma agência reguladora independente e com capacidade jurídica (idealmente unificada) deveria ser responsável por todas as funções regulatórias, como a concessão de licenças, outorga de espectro e a aplicação de um regime de sanções. Essa entidade deveria funcionar sem interferência dos Poderes Executivos ou Legislativos.

A outorga e gestão do espectro no Brasil é complexa, com poderes concorrentes na área da radiodifusão. Segundo a lei, de forma geral, a Anatel é responsável pela gestão do espectro no Brasil. Contudo, quando se trata de serviços de radiodifusão, a Anatel somente é responsável pela atribuição do espectro. A outorga do espectro e licenciamento de serviços de radiodifusão seguem uma estrutura complexa, pois várias outras entidades também participam do processo.

Em termos de radiodifusão, as responsabilidades entrelaçadas de várias instituições são particularmente complicadas. Por exemplo, a Anatel é responsável pela alocação do espectro e fornece estudos técnicos para determinar a disponibilidade e não interferência de canais. Enquanto isso, o MCTIC, o Presidente da República e o Congresso são responsáveis pelo processo de outorga e licenciamento dos serviços. Essa divisão de funções acaba sendo demorada, cara e ineficiente. Em média, pode levar mais de dez anos para se modificar de forma substancial uma licença de radiodifusão existente no Brasil ou conceder uma licença nova.

Portanto, de modo ideal, todas as funções regulatórias relativas à gestão do espectro, incluindo o seu licenciamento para serviços de radiodifusão, deveriam ser simplificadas e estar sob a responsabilidade de uma única agência reguladora. Se a criação de uma agência unificada for impossível no curto e no médio prazos, as funções da Anatel precisarão ser expandidas para incluir a atribuição de espectro para serviços de radiodifusão.

No curto prazo, enquanto o Congresso e o Presidente da República forem parte do processo de licenciamento de radiodifusão, pode-se estabelecer a regra do silêncio administrativo positivo. Essa regra concederia licenças automaticamente, após certo período, em caso de ausência de manifestação do Congresso e/ou do Presidente.

Com respeito ao desenho de leilão, a agência reguladora unificada deve ser capaz de definir os seus diferentes elementos. Esse desenho deve considerar os objetivos das políticas públicas para aumentar a cobertura de redes de comunicações, enquanto aumenta a competição nos mercados móveis. Todavia a extensão das obrigações de cobertura não deve ser um impedimento para que certos atores possam fazer ofertas no leilão. Ao formatar os leilões, a agência reguladora deve evitar a imposição de obrigações adicionais relacionadas a política industrial que possam distorcer os resultados do leilão ou aumentar os custos de implantação.

Aumentar a independência da agência reguladora e criar uma supervisão independente para avaliar impactos regulatórios

Para garantir a independência regulatória, a agência reguladora deve ser a única entidade administrando o setor. Agências reguladoras exigem arranjos de governança que garantam seu funcionamento efetivo, preservem sua integridade e permitam o alcance efetivo de seu mandato. Além disso, estabelecer uma agência com um dado grau de independência (tanto das entidades que esta regula como do governo) pode fornecer maior segurança e confiança na integridade das decisões regulatórias (OCDE, 2014_[4]). Garantir níveis adequados de financiamento é de importância fundamental para permitir que a agência reguladora opere de forma eficiente e concretize os objetivos do governo (OCDE, 2014_[4]).

A independência financeira deve ser garantida em todos os cenários. Na ausência de uma nova agência reguladora unificada, a Anatel precisa ter poderes para cumprir sua missão e reduzir a incerteza no mercado. Apesar das melhorias quanto à definição e à estabilidade orçamentária da Anatel, observadas desde 2018, a agência não tem controle orçamentário direto e autônomo sobre as taxas setoriais cujas receitas são destinadas ao fundo que financia suas atividades, o Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (Fistel).

Portanto, o orçamento anual dessa agência deve estar claramente definido e apartado daquele do restante do governo. Isso visa minimizar qualquer possibilidade ou incentivo para que o governo use esse orçamento para outros fins ou para contingenciá-lo (i.e. para alcançar o equilíbrio fiscal usando os recursos da agência) (OCDE, 2008_[2]). De forma similar, os orçamentos plurianuais são preferíveis, pois são menos sujeitos a influências políticas de curto prazo. Propostas no Congresso para simplificar fundos setoriais devem garantir a independência da Anatel (ou da nova agência unificada) para que ela possa cumprir seu mandato e implementar regulamentações de forma adequada.

O controle do TCU pode estar prejudicando a independência da Anatel, limitando sua capacidade de funcionar adequadamente. Como identificado pela OCDE, em 2008, a avaliação de desempenho por órgãos de auditoria nacionais pode proteger o interesse público. Contudo, é incomum o grau com que avaliações, recomendações e determinações ex ante do TCU são aplicadas a agências reguladoras no Brasil (OCDE, 2008_[2]).

De acordo com os Princípios de Boas Práticas para a Governança de Agências Reguladoras da OCDE, essas agências precisam ter a autonomia suficiente para desempenhar suas funções sem interferências dos Poderes Executivo e Legislativo. Um marco claro de controle externo precisa ser equilibrado com a autonomia efetiva da agência reguladora, pois certas prerrogativas são essenciais para garantir a tecnicidade, a imparcialidade e a previsibilidade da função regulatória (Moreira, 2004_[5]).

De forma geral, o TCU deve evitar impor mudanças a decisões regulatórias que sejam formalmente adequadas e devidamente motivadas.

A prestação de contas, por sua vez, é o outro lado da moeda da independência, e é preciso um equilíbrio entre os dois. Medidas abrangentes de prestação de contas e de transparência apoiam ativamente o bom comportamento e o desempenho da agência reguladora. E isso permite que autoridades legislativas ou outras avaliem o desempenho da agência (OCDE, 2014_[4]). Assim, uma agência reguladora deve prestar contas de suas ações para o Legislativo. Regularmente e publicamente, deve prestar informações ao Legislativo sobre seus objetivos e o cumprimento de suas funções. Ademais, o Judiciário deve ajudar a garantir que a agência reguladora opere dentro dos poderes que lhe foram atribuídos (OCDE, 2014_[4]).

Contudo, ainda que seja essencial garantir a prestação de contas da agência reguladora, não é uma prática comum, entre países da OCDE, a responsabilização pessoal de funcionários públicos por suas ações. No Brasil, quando alguma medida regulatória é considerada inadequada, servidores públicos são responsabilizados por meio de procedimentos legais que afetam seu patrimônio pessoal. Isso pode criar o oposto do efeito desejado. Por um lado, devido aos riscos inerentes à função, pode diminuir o incentivo a que pessoas talentosas (por exemplo, chefiando agências reguladoras). Por outro lado, uma vez no cargo, funcionários públicos, por meio de suas regulamentações, podem buscar minimizar o risco de processos legais, em vez de promoverem o bem-estar social ‒ fato que prejudicaria o propósito desses mecanismos. Portanto, é preciso limitar a responsabilização pessoal de funcionários públicos ao passo que se garantem medidas adequadas de prestação de contas para a agência reguladora.

Desde 2007, o Brasil vem progredindo em sua pauta de políticas regulatórias, especialmente no que tange às agências reguladoras. Por exemplo, o governo começou o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (PRO-REG) e seguiu as recomendações da OCDE de 2008 (OCDE, 2008_[2]).

A Anatel foi pioneira no uso de consultas públicas e análises de impacto regulatório (AIRs) mesmo antes de estarem adequadamente harmonizadas em toda a Administração pública em 2018 (Brasil, 2018_[6]). No entanto há espaço para a Anatel melhorar ainda mais suas práticas regulatórias.

No Brasil, a Anatel tem sido a agência reguladora mais ativa na promoção das AIRs. Entretanto, concentrou-se nas avaliações qualitativas e possui pouca experiência com avaliações quantitativas. Além disso, as informações da Anatel relativas à implementação das AIRs são de difícil acesso.

De forma geral, os relatórios das AIRs devem ser consistentes e facilmente acessíveis ao público. Para tanto, o Brasil precisa estabelecer um órgão independente para revisar sistematicamente relatórios de AIR de diferentes instituições com papéis regulatórios, de modo a garantir fiscalização e qualidade. Isso, porém, exige uma abordagem do “governo como um todo” e mecanismos e órgãos de coordenação permanentes que lidem com a coerência de políticas e o compromisso estratégico no longo prazo (OCDE, 2016_[7]).

Muitos países-membros da OCDE adotaram explicitamente essa abordagem para seus órgãos de fiscalização de AIRs. A experiência desses países sugere que tais órgãos centrais de fiscalização são mais efetivos quando: i) são independentes de agências reguladoras (i.e. não estão intimamente vinculados a missões regulatórias específicas); ii) operam de acordo com uma política regulatória clara, apoiada na esfera política; iii) operam horizontalmente (i.e. transversal a todo o governo); iv) empregam especialistas (i.e. com informações e capacidades de exercerem avaliações independentes); e v) estão vinculados a uma autoridade administrativa e orçamentária (centros de governo, ministérios de finanças (OCDE, 2008_[2]).

Estabelecer um marco convergente para regulação e elaboração de políticas

Diante da crescente convergência de serviços de comunicações por meio de redes IP, há uma necessidade, que tem aumentado ao longo do tempo, de reformar o marco regulatório e de políticas públicas. Adaptar o marco permitiria tratar holisticamente das evoluções do mercado. Ao mesmo tempo, isso simplificaria o marco regulatório e de políticas públicas e torná-lo-ia mais transparente.

Uma adaptação-chave deve incluir a introdução de um regime de licenciamento baseado em licença única para serviços de comunicações e radiodifusão. Simplificar o licenciamento reduziria consideravelmente os custos de transação, facilitaria a entrada de novos atores no mercado e agilizaria os processos administrativos para a implantação de redes em todo o Brasil. Um modelo de licença única baseada em um “registro” é uma forma de simplificar o processo. Nesse sistema, a empresa ou a entidade interessada em obter uma licença manifesta concordância com os requisitos de prestação de informações e compromete-se a operar sob os regulamentos da Anatel.

A regulamentação de licenças individuais no Brasil exige uma autorização para cada tipo de serviço de comunicações prestado. Portanto, é muito trabalhoso para as operadoras, o que cria barreiras artificiais à entrada de novos atores no mercado. A Anatel tomou medidas na direção certa mediante as Resoluções n.^os 719 e 720, de 2020, cujos objetivos consistem em simplificar o procedimento de concessão de licenciamento. No entanto, a pluralidade dos serviços de comunicações sujeitos a diferentes regulamentações, taxas e impostos erguem barreiras à entrada em um ambiente cada vez mais convergente.

Gradualmente, ao longo dos anos, a Anatel tem simplificado sua classificação de serviços de comunicações e seu marco de licenciamento. Contudo as quatro categorias principais ainda exigem autorizações: telefonia fixa (Serviço Telefônico Fixo Comutado, STFC); telefonia móvel (Serviço Móvel Pessoal, SMP); Serviços de Comunicação Multimídia (SCM), como a banda larga fixa; e a TV por assinatura (Serviço de Acesso Condicionado, SeAC).

Ademais, o marco de licenciamento atual inclui serviços de valor adicionado (SVAs), que não são considerados nem serviços de telecomunicação nem de radiodifusão. Eles podem incluir serviços over-the-top (OTTs) e alguns serviços de conexão à Internet. Alguns dos Prestadores de Pequeno Porte, definidos como ISPs com uma participação inferior a 5% do mercado nacional, fornecem partes de seus serviços de banda larga como um serviço de valor adicionado.

No marco regulatório brasileiro, SVAs são definidos, de forma geral, como serviços que “complementam” ou “auxiliam” atividades de telecomunicações. Em termos de acesso à banda larga fixa, o serviço de telecomunicação mais relevante é o Serviço de Comunicação Multimídia (SCM).3 Na contramão, a conexão à Internet é o exemplo mais proeminente de SVA (i.e. a autenticação do usuário da rede que surgiu, no passado, contexto de serviços discados de acesso à Internet). Diferentemente dos serviços de telecomunicações, os SVAs estão sujeitos a uma regulamentação limitada pela Anatel. Eles não estão submetidos a tributos sobre serviços de telecomunicações por meio do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

A pluralidade de definições e classificações, até para o mesmo serviço (i.e., serviço de banda larga), resulta em arbitragens sobre medidas regulatórias e na área de tributos (Capítulo 7). Também, definições confusas são um fardo que se estendem para além do público. No setor da comunicação, a falta de qualidade nas definições igualmente impacta de forma negativa os recursos administrativos necessários para as empresas, a agência reguladora e as autoridades fiscais. Isso dificulta a entrada de novos atores no mercado.

Portanto, os serviços de comunicações classificados como serviços de valor adicionado, como a prestação de serviços de conexão à Internet, deveriam ser simplificados sob um regime de licença única. Isso não implica que outros SVAs (como OTTs, plataformas e aplicativos online) estariam sujeitos a regulamentações adicionais. Isso exigiria uma discussão mais ampla sobre o mandato de agências reguladoras de comunicações em relação a plataformas digitais, o que ainda está sendo debatido em muitos países da OCDE.

Para serviços de radiodifusão, o regime de licenciamento é discriminatório, pois estabelece diferentes exigências para serviços de transmissão de TV de sinal aberto e serviços equivalentes de TV por assinatura. Ainda, o regime é complexo e abre espaço para influência política na concessão de outorgas de sinal aberto.

Desse modo, é preciso considerar a possibilidade de abandonar autorizações individuais para todos os tipos de operadoras de comunicações, incluindo provedoras de conteúdo audiovisual. Estas podem ser substituídas por um regime de licenciamento geral, exceto onde os recursos são escassos, como no caso do espectro. Em outras palavras, uma licença única estaria disponível para todos os provedores de comunicações, de forma a fazer uma transição de um regime baseado em serviços para um regime de licenciamento convergente. Essa medida poderia reduzir as barreiras à entrada de novos atores no mercado e simplificar o regime tributário (ver a seguir).

Trocar o regime de licenciamento exigiria uma modificação da legislação brasileira. Além disso, para garantir a viabilidade de um regime de licença única, seria preciso uma simplificação da tabela de tributos do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (Fistel), parte do Anexo da Lei n.^o 5.070/66.

A lei da TV por assinatura (ou SeAC), Lei nº 12.485, de 2011, foi produto de uma demanda longamente debatida pelo setor audiovisual, que buscou, entre outros objetivos, apoiar a produção de conteúdos locais. Apesar dos efeitos positivos no crescimento do conteúdo local, a mudança legislativa chegou quando o setor audiovisual estava passando por profundas transformações em áreas que iam de evoluções tecnológicas e empresariais à convergência geral.

Comumente, sempre que possível, a OCDE é favorável ao acesso livre e sem barreiras ao mercado. Todavia, considerações especiais se aplicam às áreas de políticas de meios de comunicação em muitos países. Essas considerações incluem a necessidade de respeitar o patrimônio nacional, regional e local, assim como garantir o pluralismo dos meios de comunicação.

Por esses motivos, as restrições à propriedade dos meios de comunicação não são incomuns. Como o Brasil, o Canadá tem um forte foco no incentivo à produção e disponibilidade de conteúdo local, por exemplo. Sua lei de radiodifusão estabelece o princípio de que “os canadenses devem ter propriedade e controle efetivos sobre o sistema de radiodifusão canadense” (Canada, 1991_[8]).

Entretanto, restrições à propriedade vertical não são comuns. Diante da convergência, ter tanto a propriedade de conteúdos como de sua transmissão pode resultar em economias de escopo. A propriedade comum, no entanto, também pode levar à perda do pluralismo da mídia, ou a problemas de competição (por exemplo, com o fechamento vertical do mercado). Essas questões causam preocupações em várias jurisdições,4 mas é incomum haver uma proibição explícita como a que existe no Brasil.5 A lei do SeAC estabelece rígidas restrições de propriedade entre serviços de telecomunicações e certas atividades de TV por assinatura.

Restrições categóricas à integração vertical podem impossibilitar potenciais eficiências econômicas, impedindo o setor de se adaptar às novas demandas e aos novos contextos tecnológicos. É preferível haver revisões caso a caso de integrações verticais. Problemas de competição tendem a ocorrer quando as partes têm poder tanto no mercado a montante como a jusante ou em ambos. A decisão recente da Anatel de relaxar regras de restrições verticais apenas para empresas estrangeiras parece arbitrária e será difícil justificá-la no médio e no longo prazos.

Políticas públicas e objetivos nas áreas do pluralismo da mídia, da produção de conteúdo e da promoção da competição podem e devem ser alcançados por outros meios. O ministério setorial pode tratar de preocupações relativas ao pluralismo da mídia por meio de políticas públicas.

Enquanto isso, o setor ou uma agência reguladora unificada pode ser responsável por questões relativas à competição ex ante. A análise de possíveis prejuízos de fusões verticais, de transações acima do limiar de notificação de fusões, deve ser realizada de forma ex ante pelo Cade e pela agência reguladora unificada, caso a caso. Nesse ínterim, de modo ideal, o Cade ou uma autoridade reguladora (seja a Anatel ou a Ancine) seriam responsáveis por essa análise.

Melhorar a coordenação de políticas e regulamentações em todos os níveis de governo

A Avaliação da Reforma Regulatória da OCDE, publicada em 2008, enfatizou a sobreposição significativa de funções entre as agências reguladoras federais, estaduais e municipais no Brasil. Instituições em diferentes níveis de governo têm mecanismos de coordenação, mas raramente são utilizados (OCDE, 2008_[2]).

O Brasil deve promover a coordenação entre os três níveis de governo (i.e., local, estadual e federal), o que é particularmente importante para os direitos de passagem. Às vezes, a implementação efetiva do regulamento setorial depende de outras leis correlatas. Esse é o caso dos setores de telecomunicações e radiodifusão, pois os âmbitos estaduais e municipais lidam com questões relevantes para ambos.

É crucial remover barreiras à implantação de infraestrutura para fomentar investimentos em redes de comunicação e reduzir as barreiras à entrada no mercado. Todas as autorizações legais ou administrativas envolvidas no processo de implantação de redes devem ser revisadas e avaliadas cuidadosamente no que tange à sua necessidade ou se há espaço para reduzir custos administrativos. Ademais, é preciso harmonizar as disposições, em todo o país, para reduzir o ônus para as operadoras.

A Anatel e o Cade parecem cooperar efetivamente no que concerne às questões de comunicação, apesar de poderem discordar sobre definições de mercado e quanto à implementação de certas intervenções regulatórias. Essa cooperação beneficiar-se-ia de um acordo formal entre as duas agências, como é o caso entre o Cade e a Ancine.

Contudo, em termos da TV por assinatura (considerada um serviço de telecomunicação no Brasil), tanto a Anatel como a Ancine têm poderes regulatórios ex ante, conforme estabelecido pela lei do SeAC. Elas também estão envolvidas em diferentes fases da cadeia de valor de serviços e, de forma mais ampla, no mercado de radiodifusão.

De acordo com a lei de defesa da concorrência, o Cade pode, ainda, convidar a Anatel e a Ancine a emitirem pareceres técnicos sobre procedimentos de fusões na condição de agências reguladoras setoriais competentes. Isso cria um guichê duplo que poderia prejudicar uma análise efetiva e célere de pedidos de revisão de fusão pelo Cade. Esse é o caso especificamente quando as duas instituições têm pareceres divergentes (por exemplo, a recente fusão AT&T/Time Warner).

Na ausência de uma agência reguladora unificada, o Brasil precisa estabelecer um processo para resolver disputas entre autoridades competentes durante avaliações de fusão nos setores de comunicações e radiodifusão, o que pode incluir uma emenda à lei de defesa da concorrência de 2011 ou à lei do SeAC. Uma solução seria preservar a natureza não vinculante dos pareceres técnicos. Tal medida poderia exigir que o Cade justifique sua decisão final caso decida não seguir as recomendações da Anatel ou da Ancine.

O trabalho na área da proteção ao consumidor beneficiar-se-ia muito de uma cooperação ainda mais próxima e formal entre a Anatel e a Senacon para tratar do regime regulatório de proteção ao consumidor de serviços de comunicações. Até recentemente, a Anatel e a Senacon tinham um acordo de cooperação técnica que estabelecia a troca de informações e dados relativos a denúncias registradas contra prestadores de serviços de comunicações (Anatel, 2019_[9]; Ministério da Justiça, 2013_[10]).

Algumas funções de proteção ao consumidor de serviços de comunicações ainda se sobrepõem entre a Senacon, a Anatel e os Procons. Por exemplo, a Anatel detém a capacidade técnica e o conhecimento especializado para proteger os direitos do consumidor diante de questões especializadas (por exemplo, qualidade de sinal). Por sua vez, a Senacon formula, promove, coordena e implementa a Política Nacional de Defesa do Consumidor de forma ampla. Portanto, a Anatel e a Senacon precisam ter uma forte coordenação para lidar com questões relativas aos consumidores e aos serviços de comunicações.

A proteção ao consumidor também precisa estar mais bem coordenada entre os estados e municípios. Existem mais de 800 Procons estaduais e locais vinculados ao Poder Executivo, que também fiscalizam empresas de comunicações. A criação de um Procon depende de cada estado ou município, o que leva a diferentes níveis de acesso a organizações de proteção ao consumidor em todo o país. Os Procons podem ajudar a proteger os direitos dos consumidores de forma mais efetiva ao intervir em nome dos consumidores em âmbito local. Todavia os 800 Procons beneficiar-se-iam de mecanismos claros e bem-estabelecidos de coordenação, que permitiriam a troca de informações e de experiências, assim como incentivariam órgãos de fiscalização a simplificarem as regulamentações.

Por isso, para promover a segurança jurídica e a coerência regulatória, a Anatel, a Senacon e os Procons devem, formalmente, aumentar suas funções e sua cooperação. Também, precisam ser transparentes sobre os mecanismos implementados para esse fim. Assim, as diferentes instituições envolvidas nas políticas de defesa ao consumidor de serviços de comunicações devem manter uma cooperação próxima baseada em procedimentos formais claramente estabelecidos que garantam a boa coordenação entre o desenho regulatório e sua aplicação.

Garantir a efetiva aplicação das disposições regulatórias

Apesar de seus poderes de sanção, a Anatel já aplicou muito mais multas do que foi capaz de arrecadar. Entre 2010 e 2017, a agência emitiu 60 mil multas, das quais apenas 66% foram pagas completamente por operadoras. Isso representa 13% do valor monetário do total das multas aplicadas (Anatel, 2017_[11]).

Tanto o papel do Judiciário de garantir o cumprimento das decisões regulatórias como o alto valor das multas podem estar causando divergência significativa entre as multas aplicadas e o que é efetivamente arrecadado. É possível entrar com recursos contra decisões administrativas da Anatel, um processo que pode levar até dez anos (Rosa, 2018_[12]). Em 2017, o Judiciário suspendeu 1,2% das multas aplicadas pela Anatel (i.e. 34% se medido em valor monetário)6 (Anatel, 2017_[11]).

Para melhorar o pagamento das multas aplicadas e aumentar a arrecadação, a Anatel deve embasar cuidadosamente suas sanções, que precisam ser proporcionais à natureza da ofensa. As multas precisam ser altas o suficiente para dissuadir comportamentos indesejados, mas também devem seguir o princípio da proporcionalidade para evitar recursos. Isso diminuiria a probabilidade de os recursos contra as multas serem acatados e empacados no processo judiciário.

A partir de 2007, a Anatel começou a exigir o cumprimento de políticas de qualidade do serviço. Como resultado, o número de multas subiu dramaticamente, entre 2008 e 2013, e muitos recursos foram interpostos contra as sanções da Anatel.

Para a Anatel, os desafios jurídicos e os custos de arrecadar multas no auge do período das multas (2008-2013) levaram à criação de grupos de estudo e consultas públicas para padronizar o compliance regulatório. Em 2012, a Anatel adotou novas regras para o monitoramento regulatório que incluíram o Regulamento de Aplicação de Sanções, a Resolução n.^o 589, de maio de 2012, e o Regulamento de Fiscalização, a Resolução n.^o 596, de agosto de 2012.

A Anatel pretende modificar seu regulamento de fiscalização para adotar medidas preventivas e compensatórias em vez de medidas punitivas (Anatel, 2019_[13]). A agência irá considerar várias sanções além das monetárias, incluindo condutas corretivas e advertências. Essa nova regulação deve seguir os princípios das melhores práticas, incluindo o estabelecimento de sanções razoáveis e proporcionais. Ao impor multas, a agência também deve considerar fatores agravantes e mitigadores (por exemplo, a gravidade da violação). Finalmente, deve-se considerar o prejuízo aos usuários e à prestação de serviços, assim como violações prévias (OCDE, 2018_[14]).

As decisões administrativas da Anatel estão sujeitas a recurso por meio de processos judiciais. Em 2017, o Judiciário suspendeu 34% das multas aplicadas pela Anatel se medido em valor monetário (Anatel, 2017_[11]). O procedimento de recurso judicial deve ser mais curto para evitar o enfraquecimento da efetividade das medidas regulatórias e administrativas da Anatel.

Decisões sobre assuntos complexos de comunicações e radiodifusão exigem conhecimentos técnico e legal robustos sobre tecnologias da comunicação. Uma forma de abreviar o processo de decisões judiciais seria mediante o treinamento de juízes e profissionais vinculados ao Judiciário. Se isso for insuficiente e já tiver sido testado no passado, a criação de tribunais especializados é uma opção mais complexa.

O Brasil pode estabelecer juízes e tribunais especializados para a fundamentação de procedimentos de recursos (liminares) relativos aos setores de comunicações e radiodifusão. Essa medida foi um avanço para o México, em 2013, durante a reforma de seu setor de telecomunicações. No Brasil, isso aliviaria a carga de trabalho de outras instituições judiciais e garantiria que funcionários públicos possam ter conhecimento suficiente para tomar decisões sobre questões altamente complexas e técnicas. Isso poderia estimular maior eficiência dentro de todo o aparato jurídico e aumentaria a solidez das resoluções judiciais. Para implementar tribunais especializados de forma efetiva é necessário investimento em recursos humanos e em treinamento.

A Anatel faz uso de Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) com as operadoras e, desse modo, permite que aquelas que tenham descumprido alguma regulamentação troquem multas por obrigações de investimento. Em TAC, arranjos são negociados depois que as prestadoras de serviços de comunicação já foram multadas. A Anatel também tem modificado sua estrutura de sanções antes de decidir pela aplicação de multas, o que envolve a substituição de possíveis sanções monetárias por não monetárias (i.e. compromissos de investimento), instituindo “obrigação de fazer”.

Qualquer obrigação de investimento oriunda de TACs, sanções de “obrigação de fazer” ou estabelecida por meio de obrigações de cobertura dentro do contexto de um leilão, deve ser cuidadosamente monitorada em termos de sua formulação e implementação. Por exemplo, há uma falta substancial de prestação de informações por pequenos provedores de serviços de Internet (ISPs). Como esses ISPs não têm obrigação de prestar informações, as estatísticas da Anatel cobrem-nos apenas parcialmente. Contudo, em 2019, esses operadores representaram cerca de 20% do mercado de banda larga fixa, em termos de assinaturas.7 Como consequência, é difícil a Anatel ter um panorama completo da cobertura de rede e dos investimentos planejados.

Informações assimétricas e falta de dados granulares sobre a presença de redes de banda larga no país podem representar desafios à formatação de TACs. Por um lado, podem permitir que uma empresa maior troque multas por obrigações de cobertura em áreas rurais e remotas que já contavam com operadoras menores. Por outro lado, as operadoras poderiam ter investido em certas áreas de qualquer maneira com base em seus planos de investimento de longo prazo, que não costumam estar publicamente disponíveis. Nesses casos, a operadora pode estar trocando a multa por uma “obrigação” que ela já pretendia assumir.

Portanto, se a Anatel quer continuar usando os TACs, ela precisa de informações suficientemente detalhadas tanto sobre a cobertura da banda larga fixa e móvel como sobre investimentos planejados. Para esse fim, a agência precisa realizar uma análise ex ante detalhada para estabelecer onde essas obrigações devem ser impostas e monitorar ex post sua implementação. Implantações de redes feitas sob esses acordos também devem incluir obrigações de acesso aberto para promover o compartilhamento de infraestrutura e acesso por outros provedores de serviços.

Reduzir barreiras à entrada e facilitar a implantação de infraestrutura

A implantação de infraestrutura de comunicações no Brasil, especialmente em relação a direitos de passagem e à instalação de redes celulares, continua a ser trabalhosa. Operadoras devem cumprir tanto regras federais quanto locais, que podem variar entre municípios e estados.

Em 2012, o Senado começou a debater como desenvolver um marco para uniformizar, simplificar e dar celeridade ao processo de obtenção de direitos de passagem. Essa iniciativa culminou, três anos depois, com a aprovação da Lei das Antenas (Lei n.º 13.116, de 20 de abril de 2015). Essa lei determinou o compartilhamento de infraestrutura quando tecnicamente viável. Ela obrigou todos os projetos de infraestrutura de interesse público (por exemplo, rodovias e redes elétricas) a acomodarem a implantação de infraestrutura de comunicações, geralmente conhecida como a política do “dig-once” (“escavar uma vez”).

O projeto original da Lei das Antenas incluiu a aprovação tácita automática de pedidos em caso de não resposta (i.e. silêncio administrativo positivo ou afirmativa ficta). A regra foi substituída, no final do processo legislativo, por uma que transferia a decisão do município para a Anatel se aquele não respondesse dentro de 60 dias.

A Casa Civil vetou a nova proposta, pois a cláusula foi considerada uma violação da Constituição: o uso do solo e o zoneamento são prerrogativas dos municípios. Apesar do progresso rumo à agilização de direitos de passagem, estados e municípios têm sido lentos na adaptação de suas normas locais à Lei das Antenas. Um acordo sobre aprovações tácitas por municípios contribuiria significativamente para uma implantação mais rápida de infraestrutura.

Para reduzir os custos da implantação de infraestrutura, o Brasil deve estabelecer mais políticas de dig-once, inclusive na construção de rodovias, linhas de transmissão de energia, etc. O governo federal deve harmonizar a aplicação da Lei das Antenas. Para tanto, precisa publicar normas que promovam a implantação de infraestrutura sob o princípio do silêncio administrativo positivo.

A Anatel deve incentivar o compartilhamento de infraestrutura entre operadoras de comunicações, seja pela mediação entre operadoras ou, se forem necessárias medidas mais fortes, pela definição de condições gerais para o compartilhamento de infraestrutura. Além disso, o Brasil poderia criar um órgão geral de resolução de conflitos para o compartilhamento de infraestrutura passiva entre provedores de serviços públicos, como dutos ao longo de rodovias e cabos elétricos.

Finalmente, o Brasil poderia considerar desenvolver um portal online que forneça a localização georreferenciada de prédios públicos disponíveis para aluguel. Isso permitiria o estabelecimento de uma infraestrutura como aquela construída para o México. O Sistema Nacional de Informação de Infraestrutura de Telecomunicações do México inclui informações sobre direitos de passagem. Seu objetivo é permitir que concessionárias implementem infraestrutura de telecomunicações em bens públicos, tais como prédios. O propósito do inventário é revelar a disponibilidade e as condições dessa infraestrutura para reduzir os custos e aumentar a eficiência da implantação de redes de comunicação (OCDE, 2017_[19]).

Serviços de banda larga fixos e sem fio precisam ser desenvolvidos simultaneamente, com papéis complementares. Ambos requerem redes fixas para descarregar o tráfego de redes móveis, o que normalmente requer fibra óptica no backhaul que atende os municípios. A tecnologia 5G exacerbará a demanda por conectividade de backhaul em fibra óptica. Isso será necessário para que extensas implantações de infraestrutura fixa sejam capazes de agregar fluxos de dados de redes sem fio e entregá-los às redes de backbone.

O backhaul de fibra óptica, se acompanhado por um regime de acesso aberto efetivo, também deve reduzir os custos da implantação de redes móveis 4G e 5G. Essas redes são cruciais para alcançar usuários finais em áreas rurais e remotas no Brasil. Assim, autoridades brasileiras devem traçar uma estratégia para desenvolver ainda mais redes de backbone fixas de alta capacidade. Em áreas onde estas não são comercialmente viáveis, o governo pode adotar mecanismos de incentivo para promover a disponibilização de backhaul. Isso fomentaria ainda mais investimentos em backhaul e backbone de fibra óptica em todas as regiões do país.

No passado, alguns reguladores usavam modelos de contabilidade de custo histórico (HCA) para definir tarifas de interconexão de atacado. Esses modelos não conseguem incorporar o impacto de tecnologias em constante evolução e, por conseguinte, não refletem ineficiências do mercado (UIT, 2009_[21]). Muitos países da OCDE já seguem modelos de custo incremental de longo prazo (LRIC) para estabelecer as tarifas de interconexão por atacado ex ante. Modelos LRIC calculam os custos incrementais para fornecer serviços relevantes de interconexão. Nesse modelo são considerados os custos que seriam evitados se terceiros não fornecessem esse serviço de interconexão.

Diversamente dos modelos HCA, as tarifas LRIC refletem os custos que um entrante eficiente teria de suportar usando a tecnologia moderna. Como relatado por um estudo-chave: “Quanto mais as tarifas da terminação se afastarem dos custos incrementais, tanto maiores serão as distorções da concorrência entre os mercados fixo e móvel e/ou entre os operadores com quotas de mercado e os fluxos de tráfego assimétricos” (Comissão Europeia, 2009_[22]). Antes de eliminar as tarifas de roaming móveis em junho de 2017, a Comissão Europeia calculou as tarifas de roaming de atacado com o modelo ascendente bottom-up de LRIC (Comissão Europeia, 2016_[23]), em semelhança à maneira como as tarifas de terminação móveis e fixas são determinadas na Europa.

A Anatel fez a transição de um modelo de custos totalmente alocado top-down com base na contabilidade de custo histórico (FAC-HCA) a um modelo ascendente (bottom-up) de custos incrementais de longo prazo (BU-LRIC) para estabelecer um glide path, ou trajetória de ajuste das tarifas de interconexão móvel. Esse desenvolvimento positivo resultou na redução das tarifas de interconexão em 90% entre 2014 e 2019. As tarifas de atacado de referência para roaming móvel nacional, no Brasil, também se beneficiariam com o uso de uma metodologia de custo parecida àquela usada para tarifas de interconexão móvel.

Vários passos são cruciais para promover o ecossistema da Internet das Coisas (IoT). Eles incluem a interoperabilidade, a gestão de espectro, o uso extraterritorial de números e as soluções para facilitar a troca de provedores para evitar o lock-in.

O governo brasileiro tomou várias medidas positivas para promover a implantação da IoT. Isso inclui a elaboração de um Plano Nacional de IoT (Decreto n.º 9 854, de 25 de junho de 2019). A Anatel acelerou ainda mais o processo da revisão da regulamentação de aparelhos e serviços IoT. Também lançou uma consulta pública, em agosto de 2019, centrada em aspectos relativos ao licenciamento, à tributação, à numeração, à qualidade de serviço, ao espectro e à regulação para operadoras de rede móvel virtual (MVNOs, do inglês mobile virtual network operators).8 Contudo ainda há espaço para melhorias que podem ajudar na promoção da IoT.

No Brasil, todas as linhas ativas precisam pagar contribuições relacionadas ao Fistel, não apenas quando a linha é ativada, mas também anualmente. Muitas conexões IoT são serviços com baixa receita média por usuário (ARPU do inglês Average Revenue per User). Como resultado, o Fistel pode fazer com que o serviço não seja lucrativo ou seja simplesmente inviável. Se aparelhos IoT fossem isentos de determinados tributos (i.e. ICMS e Fistel), os preços para os usuários finais seriam significativamente mais baixos, o que contribuiria para elevar as taxas de adoção. Essa medida de isenção e a consequente taxa mais alta de adoção podem aumentar a produtividade e o crescimento do PIB, o que geraria efeitos positivos em todos os setores econômicos e, por conseguinte, aumentaria a receita tributária. O Plano Nacional de IoT faz referência à redução do Fistel para a IoT, mas isso exige alterar a lei desse fundo.

Desde 2016, o Congresso tem debatido se deve eliminar as taxas do Fistel para conexões de IoT, mas não chegou a um consenso. O Poder Executivo está considerando uma medida provisória que permitiria zerar a alíquota para aparelhos de IoT, porém o Ministério da Economia solicitou uma avaliação de impacto sobre a perda de arrecadação que estaria associada à medida. Por outro lado, a receita do setor de comunicações pode diminuir se o desenvolvimento da IoT for prejudicado.

A numeração é outra barreira potencial à disseminação dos dispositivos de IoT, que devem crescer exponencialmente em quantidade, superando os terminais de comunicação pessoais. Usar o atual plano de numeração da telefonia móvel, um recurso escasso, talvez não seja a solução adequada. Para evitar um gargalo, o estabelecimento de um plano de numeração distinto e a promoção da implantação do protocolo de numeração IPv6 poderiam mitigar o problema.

Quando se trata de uma quantidade massiva e dispersa de aparelhos conectados, a IoT evoluiu para fornecer novas soluções, especialmente em escala global e ao longo de cadeias de suprimento que incluem vários países. Muitos aparelhos IoT podem ser ativados inicialmente em um país e exportados para outro de forma permanente. Em outras palavras, aplicações e serviços de IoT transcendem fronteiras.

Em razão disso, muitos países permitem, ou não proíbem de forma explícita, o roaming permanente para a IoT. Contudo, alguns poucos países (por exemplo, o Brasil e a Turquia) não permitem o roaming permanente. Em 2012, a Anatel determinou que operadoras sediadas no exterior que usam cartões SIM estrangeiros não podem oferecer serviços no Brasil de forma permanente.

A Anatel poderia reavaliar sua postura atual e reexaminar suas restrições sobre o roaming permanente para promover serviços inovadores e facilitar a implantação de serviços de IoT. Permitir o roaming permanente para aparelhos IoT pode complementar soluções que já existem no mercado, como o uso de cartões SIM embutidos. Poderia também estimular o crescimento em diversos setores da economia brasileira, como indústria e agricultura.

Acordos de roaming permanente poderiam ser sujeitos a valores comerciais livremente negociados entre operadoras de rede brasileiras e estrangeiras. Essa política pode mitigar qualquer preocupação de atores locais de que provedores internacionais – que não estão sujeitos às regulamentações e tributações locais – teriam uma vantagem indevida.

A eliminação de restrições em investimentos estrangeiros diretos (IED) reduziria as barreiras à entrada no mercado e, assim, incentivar-se-iam investimentos e o progresso substancial no setor de radiodifusão. Apesar de essa mudança exigir uma reforma constitucional, isso permitiria que novos participantes entrassem no mercado, impulsionando a competição.

Ao mesmo tempo, a mudança também incentivaria maior disponibilidade de tecnologias avançadas e de conhecimento especializado de empresas estrangeiras e nacionais, o que beneficiaria os usuários finais. Medidas para manter a identidade nacional, promover o conteúdo local ou apoiar outros objetivos frequentemente associados com a radiodifusão, se desejadas, podem ser implementadas de maneira que promovam a neutralidade competitiva, ao mesmo tempo que garantam os benefícios dos IED. Em outras palavras, as empresas devem competir com base nos seus méritos, e não receber vantagens indevidas devido à sua propriedade ou nacionalidade.

Dar celeridade e simplificar o processo de licenciamento para a radiodifusão são medidas que devem promover a pluralidade e a possibilidade de escolha no mercado. Facilitar a entrada de novos provedores de serviços de radiodifusão no mercado pode ser crucial para desafiar grandes atores já estabelecidos. Remover as barreiras aos IED pode ajudar a atingir esses objetivos de políticas para a radiodifusão mediante aumento nos investimentos, nos empregos, na competição e na pluralidade dos meios de comunicação.

Garantir uma gestão de espectro eficiente

Regimes de licenciamento bem-projetados fornecem segurança jurídica com o objetivo de promover o investimento em longo prazo. Consequentemente, recomenda-se que as autorizações de uso de espectro sejam concedidas por períodos maiores que dez anos, ou, pelo menos, que atores móveis tenham a segurança suficiente de que suas outorgas serão renovadas por meio de um caminho transparente. Nos países da OCDE, as autorizações de uso do espectro têm, tipicamente, duração de 10 a 30 anos, dependendo da banda; a maioria dura de 15 a 20 anos. Isso permite a busca de dois objetivos de forma simultânea: por um lado, os países fornecem segurança jurídica, que fortalece iniciativas para investir em redes por meio de autorizações de uso do espectro que duram cerca de 20 anos; por outro lado, os países podem realizar leilões ao final do período da licença inicial, quando outras partes estão interessadas em usar o espectro atribuído. Este último objetivo garante que um recurso escasso – o espectro de radiofrequência – seja usado da forma mais eficiente para promover a competição no mercado móvel.

Com a aprovação da Lei n.º 13 879, de 3 de outubro de 2019, autorizações de uso de espectro no Brasil podem ser renovadas sucessivamente, sem limite, depois do primeiro período de 20 anos. Cada renovação é acompanhada de um pagamento, determinado pela Anatel, que operadoras podem trocar por compromissos de investimento. O leilão de espectro é um dos principais instrumentos usados por países para uma série de objetivos de políticas públicas, incluindo a promoção da competição nos mercados móveis. Como resultado, a Anatel deve observar e analisar cuidadosamente os efeitos desse novo arranjo na possibilidade de entrada de novas operadoras móveis no mercado. De forma geral, há um risco considerável de que o novo arranjo reduza as ferramentas à disposição da Anatel para promover a competição nos mercados móveis, bem como limite a entrada de novos atores no mercado móvel brasileiro.

Algumas mudanças introduzidas na lei, como a comercialização de espectro no mercado secundário e o compartilhamento de infraestrutura, podem reduzir alguns dos efeitos indesejados sobre as dinâmicas competitivas do mercado. Entretanto, se o espectro não for alocado de forma eficiente no mercado primário, não é possível garantir um mercado secundário. Em virtude da importância do mercado secundário de espectro, isso é uma consideração importante.

A maioria dos países da OCDE priorizam autorizações de uso de espectro de longo prazo com condições claras no caso de renovações de licença no mercado primário. No entanto, isso não significa que os países não podem revogar licenças de espectro. Por exemplo, o Reino Unido removeu os períodos de licença predefinidos para aumentar a segurança em torno das autorizações de uso de radiofrequências. Porém o regulador (Ofcom) ainda pode revogar qualquer licença, para fins de gestão de espectro, com um aviso prévio de cinco anos.

Em outras palavras, “licenças indefinidas” significam apenas que a Ofcom tem direitos limitados de revogação durante o período inicial de 20 anos. Depois desse período, com o devido aviso prévio ao licenciado, a Ofcom pode revogar a licença. A Ofcom reteve esse direito de revogação de outorgas devido ao risco de falhas de mercado específicas, como a ausência de competição, enquanto parte de uma série de instrumentos regulatórios que foram projetadas para garantir o uso eficiente do espectro. Outros instrumentos incluem a garantia da eficiência alocativa ótima no primeiro período e a aplicação de taxas de outorga do espectro com base no custo de oportunidade depois da expiração do período inicial.

De forma geral, os países precisam de todas as ferramentas possíveis para promover a competição no mercado móvel. Esse é um mercado importante no Brasil e que pode ganhar relevância adicional com o lançamento de serviços 5G.

O Brasil deve tornar ainda mais claras as condições para a não renovação de uma licença depois do primeiro período de 20 anos, pois a gestão eficiente de espectro também envolve a correção de falhas de mercado, como a carência de competição. Na forma atual (Artigo 167 da Lei n.º 9.472, de 1997, modificado pelo Artigo 2º da Lei n.º 13.879, de 2019), não fica claro se a Anatel pode revogar a licença para corrigir falhas no mercado (como ausência ou carência de competição) mediante novo leilão. O artigo apenas cita explicitamente que a Anatel pode revogar uma licença em caso de descumprimento de regulamentos ou se a banda do espectro for alocada para outro uso.

A Anatel já publicou decisões para revogar outorgas por motivos de gestão de espectro. Contudo a não renovação das licenças do espectro, mesmo em caso de uso ineficiente, pode revelar-se mais complicada do que o esperado se as operadoras recorrerem judicialmente contra as decisões do regulador. A agência reguladora deve esclarecer, ainda, se esse novo arranjo do espectro também se aplicará a licenças já existentes ou apenas para novas licenças (por exemplo, ao futuro leilão do 5G). Finalmente, ao avaliar as renovações de licenças, a Anatel deve considerar a realização de um edital de chamamento público como procedimento para manifestação de interesse, antes da renovação das outorgas de espectro, para verificar se há demanda no mercado pelo espectro atribuído.

O futuro leilão de 5G disponibilizará uma grande quantidade de espectro para o mercado. Junto com as mudanças efetuadas pela Lei n.º 13.879/19, que estabelece que as licenças de espectro podem ser renovadas sucessivamente, é extremamente importante desenhar esse leilão de maneira correta.

O desenho desse leilão em particular pode predeterminar a dinâmica competitiva do mercado móvel no Brasil no longo prazo, pois os atores que obtiverem espectro poderão definir a estrutura do mercado por muito tempo. Portanto, os diferentes elementos da elaboração do leilão (i.e., a configuração dos blocos, preços de reserva, obrigações de cobertura e limites máximos de espectro) devem incorporar os objetivos de melhoria da competição no mercado e fornecer incentivos para expandir a cobertura de redes móveis.

Empoderar o consumidor

No Brasil, há falta de transparência sobre ofertas de banda larga fixa anunciadas. As operadoras estabelecem um preço máximo (price cap em Inglês) para os serviços fixos e os registram na Anatel antes da comercialização. Os planos de serviços são anunciados na Internet com a indicação de preço promocional por tempo limitado e do preço máximo. Esses são os dois preços que os consumidores brasileiros conseguem ver ao escolher um plano de banda larga fixa. Isto é, operadoras de banda larga fixa no Brasil não apresentam explicitamente o preço que vigorará após a expiração do preço promocional. Essa não é uma prática comum na maioria dos países da OCDE. A agência reguladora entende que o provedor do serviço não tem obrigação de cobrar o preço máximo anunciado, o que significa que usuários no Brasil não têm ideia de qual será o custo real do contrato após o período promocional. Essa falta de transparência dos planos anunciados prejudica o empoderamento do consumidor. Consumidores capazes de tomar decisões informadas são uma condição necessária para garantir a competição nos mercados de comunicações.

A agência reguladora, nesse sentido, está realizando uma consulta púbica para revisão do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor nos Serviços de Telecomunicações, o que permitirá eliminar a prática de se estabelecer preços máximos. Todavia, é preciso aumentar a transparência das ofertas de banda larga fixa, o que está alinhado a um dos principais objetivos da agência, que é o de empoderar os consumidores pelo fornecimento de informações que subsidiem suas decisões.

O Brasil precisa aplicar regulamentações que aumentem a transparência de ofertas de banda larga. No mínimo, os consumidores precisam saber, no momento da contratação, qual será o preço após o fim do período promocional. Como é o caso em todos os países da OCDE, as operadoras brasileiras devem declarar explicitamente o preço pós-promocional de ofertas de banda larga fixa ao anunciar esses planos.

Expandir redes e serviços de banda larga

O Programa E-Digital foi um passo importante rumo ao estabelecimento de um modelo de governança coerente para iniciativas digitais e será analisado com profundidade pelo reporte A Caminho da Era Digital no Brasil (OCDE, a ser publicado_[28]). No entanto, com exceção do número de escolas públicas a serem conectadas, o programa não define metas quantitativas e depende de índices agregados de comparação global.

Além disso, conquanto o decreto e o documento-base do Programa mencionem a banda larga de alta velocidade, estes não indicam a velocidade mínima ideal da banda larga. A maioria dos países da OCDE adotam metas concretas mensuradas em termos de porcentagem da população, de domicílios ou de empresas conectadas com 30 Mbps, 50 Mbps ou até 100 Mbps.

Outrossim, existem questões significativas de coordenação entre os governos nacional, regionais e locais que prejudicam a implementação efetiva de iniciativas de conectividade.

É essencial agilizar o marco institucional para criar uma agência reguladora única, independente e convergente, com o poder de editar e implementar regulamentações ex ante. O MCTIC, por sua vez, deve ser responsável pela formulação de políticas públicas e não pela regulação dos serviços de comunicação.

Também, é preciso criar um fórum público para os governos federal, estaduais e municipais discutirem suas iniciativas e chegarem a acordos colaborativos (por exemplo, respeitando autorizações de construção e direitos de passagem). E isso pode-se dar na forma de uma entidade intergovernamental que se encontra periodicamente, possivelmente dentro do marco do E-Digital.

A atuação dessa entidade poderia ser complementada com visitas de campo feitas pelo MCTIC a diferentes governos estaduais e/ou municipais para fortalecer os vínculos institucionais e esclarecer as políticas em curso. Em um país continental como o Brasil, isso pode ser um desafio e um processo demorado. Contudo a falta de comunicação entre os três níveis de governo tem gerado custos substanciais e desperdício de recursos públicos, ao mesmo tempo que prejudica a implantação efetiva de infraestrutura.

Para garantir a avaliação efetiva de programas de políticas públicas (como o Conecta Brasil), é preciso que marcos e metas específicas estejam claramente definidos desde o início. Estes devem incluir cobertura, velocidade, população, número de escolas e estabelecimentos de saúde conectados, etc. (por mercado geográfico). Levantamentos abrangentes de dados devem ser feitos no início dos programas, de forma a servirem de linha de base.

Em resumo, iniciativas de conectividade de banda larga com suporte do governo devem buscar a sustentabilidade e envolver atores locais. Elas devem privilegiar o compartilhamento de infraestrutura (como valas, dutos e postes) e implementar valores razoáveis, com base nos custos, para acessar essa infraestrutura.

Por último, programas de conectividade de banda larga devem ser atentamente monitorados quanto ao seu desempenho em termos de implementação e qualidade, para garantir que atinjam os parâmetros exigidos e que passem por melhorias ao longo do tempo.

No Brasil, a desigualdade de renda é alta (e, em áreas com pouca cobertura e remotas, a renda é baixa). Além disso, nas áreas rurais, os níveis de escolaridade tendem a ser baixos e a implementação de infraestrutura é escassa devido aos altos custos da implantação. Para promover a adoção de banda larga nessas áreas, o Brasil precisa de abordagens inovadoras para incentivar investimentos e reduzir o déficit de infraestrutura.

O país tem tomado medidas na direção certa com a inclusão de obrigações de cobertura rural em leilões de espectro como pré-requisito para participar do processo de licitação. Essa medida é implementada há mais de dez anos no Brasil; ela também tem sido efetiva em muitos países da OCDE. Outras iniciativas positivas incluem políticas públicas que incentivam a criação de pontos de troca de tráfego de Internet e seu crescimento (que reduziram significativamente os custos de interconexão IP) e boas práticas na gestão de infraestrutura por meio da CGI.br.

Entretanto, a incorporação de obrigações de cobertura, com um cronograma predeterminado de implantação, nas licenças de espectro, é insuficiente se não forem acompanhadas por padrões claros e razoáveis de qualidade de serviço. É preciso ter objetivos mensuráveis que se traduzam em metas quantitativas para definir melhor o significado de banda larga de “alta velocidade” em um dado mercado geográfico. Finalmente, também é necessário contemplar a prestação periódica de informações, o que facilita o monitoramento pela agência reguladora.

No entanto, mesmo que tais obrigações de cobertura e qualidade sejam estabelecidas, outros elementos do marco legal e regulatório ainda podem impedir operadoras de realizarem investimentos oportunos e adequados. Um exemplo é o sistema tributário, que constitui uma importante barreira à entrada de novas empresas no mercado no Brasil.

Iniciativas recentes no México e Peru (Red Compartida e Internet para Todos, respectivamente) visam estabelecer redes exclusivamente de atacado em áreas remotas e com pouca cobertura. Operadoras de rede móvel (MNOs, do inglês mobile network operators) e operadoras de rede móvel virtual (MVNOs) podem acessar essas redes sob condições justas, razoáveis e objetivas para ofertar serviços de comunicações no varejo a preços acessíveis. Ainda é muito cedo para determinar o sucesso dessas políticas, mas elas sugerem a necessidade de inovação na implantação de infraestrutura. Por exemplo, Internet para Todos, no Peru, conectou 6 mil localidades com mais de 800 estações rádio base (ERB) com tecnologias 3G e 4G (Internet para Todos, 2020_[29]).

As parcerias público-privadas poderiam ajudar a reduzir a exclusão digital. Elas também diminuiriam a dependência de recursos públicos oriundos de tributos (que já são altos para serviços de comunicações no Brasil) ou de fundos para a universalização de serviços. Vários países têm sido bem-sucedidos na utilização de leilões reversos no desenho desse tipo de parceria.

Essas políticas não serão bem-sucedidas sem a coordenação entre várias autoridades competentes e diferentes níveis do governo. Por esse motivo, é preciso estabelecer um fórum público para que essas autoridades coordenem iniciativas relativas a autorizações de construção e direitos de passagem.

Por fim, considerando a crescente relevância de serviços de banda larga, os recursos alocados para os diferentes fundos visando expandir a telefonia fixa (i.e. Fistel, Fust e Funttel) deveriam ser liberados para serem usados na implantação de banda larga.

Promover políticas públicas audiovisuais inclusivas e voltadas para o futuro

Diferente do setor de comunicações (por exemplo, o E-Digital 2018-2020 e o Programa Conecta Brasil), não há uma visão de política pública abrangente para a radiodifusão, a TV por assinatura e os serviços emergentes de OTT/VoD. Porém, essa visão é necessária em um ambiente cada vez mais convergente. A transmissão de TV de sinal aberto não tem recebido muita atenção na regulamentação do setor e na formulação de políticas públicas. No Brasil, onde a maioria dos consumidores acessa informações pela TV de sinal aberto, essa falta de atenção é um fator de preocupação para a inclusão, o pluralismo dos meios de comunicação e a diversidade.

Em um cenário cada vez mais convergente, é preciso uma visão holística e neutra em termos de políticas para os setores da radiodifusão, de TV por assinatura e de VoD. O primeiro passo é uma reforma regulatória e institucional que atribua papéis claros para a agência reguladora setorial ou unificada (convergente) e para as instituições formuladoras de políticas públicas (ministério ou autoridade audiovisual específica). As políticas também devem estar adaptadas a uma dinâmica de mercado em constante evolução, incluindo a maior adoção de serviços OTT.

Na ausência de tal reforma, o MCTIC poderia encabeçar a formulação dessas políticas públicas em coordenação com outras entidades como a Anatel e a Ancine. Essas políticas devem enfatizar a necessidade da neutralidade competitiva entre todos os atores do setor a partir da publicação de medidas regulatórias convergentes. Além disso, a pluralidade da mídia e a diversidade de conteúdos regionais e locais devem ser garantidas (especialmente diante da concentração de mercado no setor de radiodifusão), assim como as políticas desenvolvidas para promover a alfabetização midiática.

Em comparação com outros países da OCDE, o Brasil está aquém em termos de financiamento, profissionais e independência editorial de seu sistema público de radiodifusão. Uma emissora pública de radiodifusão nacional pode promover o pluralismo da mídia e fornecer conteúdo nacional, regional e municipal que talvez não sejam comercialmente viáveis. Como em muitos países, a credibilidade do jornalismo público está sob ameaça. O serviço público de radiodifusão pode fornecer uma voz importante e independente na transmissão de sinal aberto.

Todavia dois fatores enfraquecem o sistema público de serviços de radiodifusão no país. Primeiro, não há uma política pública coordenada relativa à transmissão de sinal aberto. Segundo, ocorreram mudanças recentes na governança e na estrutura do principal sistema público de radiodifusão no Brasil, a EBC.

Garantir a plena independência da EBC quanto ao governo implicaria em reverter as reformas de 2016-17. Mais financiamento faria com que o Brasil pudesse garantir a independência da EBC (ou uma nova entidade equivalente).

Mais oportunidades no setor seriam possíveis mediante duas ações. Primeiro, o Brasil poderia promover o compartilhamento de infraestrutura para emissoras públicas e, possivelmente, emissoras locais e comunitárias. Segundo, o país poderia integrar as tecnologias convergentes na estratégia de promoção da radiodifusão pública.

O Brasil precisa incentivar o desenvolvimento de conteúdo local. O país tem mais de 200 milhões de habitantes e uma extensão geográfica superior a 8,5 milhões de quilômetros quadrados. Ademais, a transmissão de sinal aberto é responsável pela maioria das informações consumidas pela população. Incentivar o conteúdo local relevante, em que o público possa se ver refletido, pode alavancar a adoção das TIC e também promover a pluralidade da mídia, a diversidade e a liberdade de expressão. Isso é especialmente verdade no contexto atual, em que um ator verticalmente integrado domina a transmissão de sinal aberto.

O Brasil tem-se esforçado para promover a produção de conteúdo nacional na última década. O Fundo Setorial do Audiovisual (FSA), por exemplo, subsidia a produção de conteúdo brasileiro e fornece diferentes ferramentas financeiras para apoiar a indústria nacional de cinema. Outrossim, as salas de cinema do Brasil são obrigadas a exibirem filmes brasileiros por um número mínimo de dias por ano. Também existem cotas de pacote audiovisual pelas quais um terço dos canais de televisão deve mostrar conteúdo nacional. Contudo essas políticas não ajudam a promover o pluralismo na radiodifusão.

Enquanto a transmissão de sinal aberto ainda alcança a maior audiência, serviços de banda larga e de OTT audiovisuais estão crescendo constantemente, com consumidores tendendo a preferir plataformas de streaming com conteúdo brasileiro. Por isso, o marco regulatório deve garantir um cenário competitivo justo para provedores tradicionais de radiodifusão e TV, assim como provedores de serviços OTT. As regulamentações enviesam o mercado em benefício dos fornecedores de serviços OTT por meio de assimetrias tributárias e da falta de cotas de conteúdo brasileiro. Mesmo assim, a solução não é impor regulações típicas de setores tradicionais sobre os provedores de serviços OTT, que são importantes impulsionadores da adoção de banda larga no país. Ao contrário, um marco mais equilibrado e consistente poderia promover a competição, ao mesmo tempo em que incentivaria investimentos na produção e transmissão de conteúdo doméstico.

Outra questão relacionada ao conteúdo nacional/regional no mercado brasileiro é o regime de outorga complexo, extenso e discriminatório para serviços de radiodifusão. Canais comerciais de televisão devem submeter ofertas competitivas por meio de processos de licitação pública para obterem uma outorga (Capítulo 6). O processo é demorado, com várias etapas, e pode levar anos dependendo do tipo de licença.

Os processos de licitação que se aplicam às licenças de TV e rádios comerciais, assim como à transmissão de rádio comunitária, devem ser agilizados e estar sujeitos a cronogramas compulsórios para evitar atrasos desnecessários. Mais importante, uma agência reguladora convergente e independente deve conceder as outorgas. Ela precisa garantir transparência, acesso isonômico e uma seleção objetiva e imparcial para os atores interessados. Para reiterar uma recomendação anterior, nem o Presidente nem o Congresso devem participar na concessão de licenças de radiodifusão. O processo deve incluir apenas o órgão regulador setorial ou unificado (convergente).

O regime atual estabelece requisitos adicionais para os atores interessados em estabelecer um serviço de rádio comunitária. Esses incluem, por exemplo, cumprir as exigências de cobertura comunitária local; formar um conselho diretivo com residentes da comunidade e usar baixa potência na transmissão de sua programação. Serviços de rádio comunitária também são proibidos de inserir propagandas comerciais ou de formar redes de transmissoras comunitárias.

Rádios comunitárias promovem valores constitucionalmente protegidos, como a identidade nacional e regional e contribuem para a produção e transmissão de conteúdo nacional e regional. Assim, o Brasil é incentivado a adotar regras de outorga mais flexíveis (por exemplo, remover as obrigações de transmissão de baixa potência). De igual forma, poderia permitir um número limitado de propagandas comerciais para que as operações sejam financeiramente viáveis. Por um lado, essas medidas poderiam incentivar a criação de estações de rádio comunitárias. Por outro lado, equilibrariam o ambiente competitivo. Em outras palavras, as emissoras de serviços públicos que oferecem conteúdos parecidos com os de suas contrapartes comerciais estariam sujeitas a um processo de outorga e a exigências operacionais mais flexíveis (por exemplo, estações de rádio educacionais).

Melhorar a coleta de dados para a formulação de políticas públicas baseadas em evidências

Inconsistências no tocante ao marco institucional e regulatório do setor de radiodifusão no Brasil redundaram em considerável escassez de dados sobre os serviços, tanto para os indicadores mais básicos como para os mais avançados. Os dados necessários para analisar o desempenho do mercado, o estado da competição no setor e a efetividade de políticas de radiodifusão não são coletados e publicados de forma sistemática. Isso também prejudica os essenciais monitoramento e avaliação de processos administrativos sob a responsabilidade do MCTIC. É preciso melhorar a coleta de dados de radiodifusão substancialmente, em particular aqueles relativos a serviços de sinal aberto. Esses dados devem considerar tendências de convergência e serviços emergentes, como OTT e VoD.

São necessários dados detalhados e atualizados sobre a implantação, a adoção e o uso de serviços de comunicações, assim como sobre tendências emergentes, para permitir um desenho consistente de políticas públicas e regulamentações de comunicações. A Anatel, o MCTIC e o Cetic.br coletam e publicam dados sobre o setor de comunicações. O ambicioso portal de dados da Anatel, lançado em 2019, compila inúmeros indicadores. Esses cobrem acesso, cobertura de infraestrutura e tecnologia, investimentos, numeração, alocação de licenças, espectro, competição, certificação de produtos, qualidade de serviço e assuntos relativos aos consumidores.

Todavia, dados granulares sobre a disponibilidade e qualidade de serviços de comunicações no Brasil ainda carecem de melhoria. Em particular, informações sobre a cobertura de redes de acesso de banda larga móvel e fixa devem ser coletadas de forma regular. Isso ajudaria a garantir que novas obrigações não se sobreponham a investimentos de infraestrutura que já existem ou estão planejados.

O Brasil tem executado passos importantes nessa direção. Recentemente, a Anatel aprovou uma base de dados setoriais por meio do Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações. Por sua vez, o MCTIC encomendou estudos para mapear as redes de banda larga no Brasil.