3. L’utilisation de modes de passation des marchés publics concurrentiels au Québec

Assurer un système de gestion contractuelle intègre, efficace et efficient repose sur un accès équitable aux opportunités de marchés publics par les concurrents potentiels de toutes tailles mais aussi sur un degré adéquat de transparence. La Recommandation de l’OCDE sur les marchés publics souligne l’importance de faire appel à la concurrence et de limiter le recours aux exceptions et à la sollicitation d’une source unique mais aussi de définir des critères pertinents pour l’attribution des marchés (sélection et adjudication). En effet, les risques d'atteinte à l’intégrité sont également liés aux modes de passation des marchés publics et aux critères d’attribution utilisés par les donneurs d’ordre publics (OCDE, 2015[1]). Un degré adéquat de transparence dans la gestion contractuelle non seulement favorise la responsabilisation et garantit l'accès à l'information, mais joue également un rôle important dans l’harmonisation des « règles du jeu » pour les entreprises ce qui permet de limiter les risques d’atteinte à l’intégrité (OCDE, 2016[2]).

Tout comme dans les systèmes de gestion contractuelle des pays de l’OCDE et ailleurs, il existe trois types de procédures au Québec: « l’appel d’offre public » -AOP qui est la procédure générale à utiliser, « l’appel d’offre sur invitation » - AOI et le gré à gré. Étant donné l’impact de chacune de ces procédures sur l’intégrité du système et sur la concurrence dans un marché donné, il est nécessaire de prévoir des cas spécifiques pour le recours à chacune d’entre elles (OCDE, 2019[3]). En effet, des procédures moins concurrentielles représentent un risque d’atteinte à l’intégrité plus importante si elles ne sont pas correctement utilisées et contrôlées.

Au Québec, différents seuils d’AOP peuvent être appliqués car les organismes publics et municipaux sont soumis à différents accords de libéralisation des marchés publics. Les seuils varient donc selon le statut des différents organismes et selon qu’il s’agisse de contrats d’approvisionnement, services, technologies de l’information, ou travaux de construction. Une part considérable des achats qui sont entrepris par les organismes publics et municipaux ont des montants inférieurs au seuil d’AOP, il est donc important de veiller à créer un environnement concurrentiel en dessous des seuils afin de limiter les risques d’atteinte à l’intégrité.

En dessous des seuils d’AOP, afin d’assurer la saine gestion des contrats, le cadre réglementaire du Québec impose aux organismes publics un certain nombre de mécanismes, notamment la possibilité de:

  • procéder par AOP ou AOI

  • effectuer une rotation parmi les concurrents

  • mettre en place des dispositions de contrôle relatives au montant de tout contrat et de toute dépense supplémentaire qui s’y rattache

  • de se doter d’un mécanisme de suivi permettant d’assurer l’efficacité et l’efficience des procédures utilisées

  • instaurer, sous réserve de tout accord intergouvernemental applicable, des mesures favorisant l’acquisition de biens, de services ou de travaux de construction auprès de concurrents ou de contractants de la région concernée.

Ce dernier point reflète un enjeu majeur du Québec qui est commun à plusieurs pays de l’OCDE : le développement économique des petites et moyennes entreprises- PME locales et celles des régions éloignées.

Par conséquent, chaque entité publique dispose d’un règlement intérieur indiquant les procédures à suivre dans le respect de ses principes. Avant le 1ier Janvier 2018, les organismes municipaux pouvaient accorder des contrats de gré à gré si leur valeur est de moins de 25 000 USD et par invitation auprès d’au moins deux fournisseurs si celle-ci est située entre 25 000 USD et 100 000 USD. Depuis, les organismes municipaux peuvent prévoir les règles qu’ils souhaitent pour la passation de tout contrat qui comporte une dépense de moins de 100 000 USD dans la mesure où ils adoptent un règlement sur la gestion contractuelle précisant dans quelles circonstances ces différents modes s’appliqueront. Étant donné que chaque entité définit les procédures à suivre dans son règlement intérieur, les règles peuvent être différentes d’une entité à l’autre, ce qui impacte la clarté du cadre réglementaire pour les fournisseurs et augmente le risque d’atteinte à l’intégrité. Par exemple, pour un contrat relatif aux services professionnels, le SCT peut recourir au gré à gré lorsque le montant estimé est inférieur à 50 000 USD alors que le Ministère des transports, de la mobilité durable et de l’électrification des transports, doit privilégier l’AOI jusqu’à 89 999 USD. D’après les données relatives aux organismes publics, pour les procédures en dessous des seuils et supérieures à 25 000 USD, bien que les différents cadres réglementaires préconisent aux organismes d’évaluer la possibilité de procéder par AOP ou AOI, l’utilisation du gré à gré est beaucoup plus répandue. En effet, en dessous des seuils pour la période 2016-2017, l’AOP représente uniquement18% du montant des procédures, l’AOI 22.5% alors que le gré à gré représente plus de 59.6% du montant de ces procédures (graphique 3.1).

Afin de promouvoir des procédures plus concurrentielles en dessous des seuils mais aussi l’intégrité du système, certains pays de l’OCDE ont mis en place deux seuils, un au-delà duquel l’entité publique doit recourir à l’AOP et un autre au-delà duquel elle doit recourir à une procédure concurrentielle et simplifiée tel que l’AOI. Au-delà du cadre réglementaire, il est nécessaire d’accompagner les acheteurs en mettant à leur dispositions des guides ou des lignes directrices claires relatives au choix de la procédure et à la détermination des étapes à suivre, l’encadré 3.1 décrit le système mis en place en Irlande qui a établi des lignes directrices applicables à tous les organismes publics afin d’indiquer aux acheteurs quelle procédure suivre selon chaque montant. Le gouvernement du Québec pourrait donc envisager d’uniformiser les règles relatives au mode d’octroi en dessous des seuils en développant des lignes directrices visant à promouvoir les procédures concurrentielles et en incitant les organismes publics et municipaux à introduire un seuil intermédiaire harmonisé au-delà duquel les entités devraient pouvoir utiliser l’AO sur invitation.

Afin de limiter le recours aux exceptions à l’AOP, les bonnes pratiques internationales soulignent que ces exceptions devraient être limitées, prédéfinies et dûment justifiées, et qu’elles devraient faire l’objet d’un contrôle adapté qui tiendrait compte du risque accru d’atteinte à l’intégrité. La clarté du cadre réglementaire par rapport au recours à ces exceptions est donc pour les entités publiques mais aussi pour le secteur privé.

Comme dans tous les cadres réglementaires régissant les marchés publics, le Québec a prévu des exceptions à l’AOP dans des cas spécifiques. Les organismes peuvent recourir au gré à gré ou l’AOI selon ces cas. Bien que certains cas soient communs à plusieurs cadres réglementaires dans les pays de l’OCDE et en dehors, ils nécessitent toutefois des règles claires ou lignes directrices afin de limiter le recours abusif à ces exceptions. Par exemple au Québec il n’y a pas de cadre réglementaire définissant les notions de « confidentialité » ou « d’information protégée » dans le cadre des marchés publics. L’expérience de l’OCDE dans plusieurs pays y compris dans des pays de l’Union européenne ou en Norvège a montré que l'un des principaux problèmes rencontrés par les agents publics est relatif à la définition du terme « confidentiel ». Le fait de déterminer le caractère confidentiel d’une procédure afin d'attribuer un contrat à un fournisseur spécifique a un impact négatif sur la perception de la passation des marchés publics en tant que processus ouvert et équitable (OCDE, 2019[3]). Par conséquent, pour assurer l'efficacité et l'intégrité du système, l'utilisation de cette exception nécessite des règles et des définitions claires. Le gouvernement du Québec pourrait fournir une définition claire et des lignes directrices pour les notions de « confidentialité » et « d’information protégée » afin de limiter le recours abusif à ces exceptions. L’encadré 3.2 décrit les meilleures pratiques internationales relatives à la conduite de procédures ayant des aspects confidentiels.

Dans la LCOP, pour certaines exceptions spécifiques, une disposition a été introduite en 2017 où il est mentionné qu’il est possible pour un organisme public d’adjuger le contrat à la suite d’un appel d’offres sur invitation lorsque plus d’un contractant est possible. Plus de dix cas sont prévus par règlements du gouvernement. Cette disposition aura donc un effet positif sur la concurrence et sur l’intégrité du système. En effet, comme décrit dans le graphique ci-dessous, pour la période 2016-2017, avant l’entrée en vigueur de cette nouvelle disposition, les procédures passées par les organismes publics en gré à gré et celles en AOI représentent respectivement 19.5% et 0.7% du montant total des procédures au-dessus des seuils (qui sont donc des exceptions), ce qui montre que l’AOI n’était pas la méthode privilégiée. Pour la période 2017-2018, les procédures passées par voie d’AOI ont augmenté pour atteindre le pourcentage de 4.4% du montant total des procédures au-dessus des seuils alors que celles passées par voie de gré à gré ont diminué et ne représentent plus que 16.9%. Ces chiffres ne traduisent que partiellement les apports bénéfiques de la nouvelle disposition, car elle n’a été réellement mise en application qu’en février 2018. Le gouvernement du Québec devrait donc continuer ses efforts visant à améliorer la concurrence pour l’octroi de contrats publics et de mettre en place des actions, comme l’établissement de règles claires afin de promouvoir davantage l’AOI qui est une procédure plus concurrentielle que le gré à gré.

De plus, parmi les cas d’exceptions qui sont prévus dans le cadre réglementaire, le gouvernement du Québec pourrait entreprendre certains d’entre eux par voie d’AOP ou d’AOI :

  • les contrats relatifs aux services juridiques - LCOP et ses règlements

  • les contrats de services financiers ou bancaires - LCOP et ses règlements.

En effet, le cadre réglementaire permet à un organisme public de conclure ces contrats par voie de gré à gré, ce qui ne l’empêche pas de recourir à une procédure plus concurrentielle tel que l’AOI ou l’AOP. Cependant, ces secteurs sont suffisamment concurrentiels pour que ces procédures se fassent par voie d’AOP. Par exemple sur le registre des entreprises du Québec, plus de 500 entreprises ont une activité liée aux services juridiques. De plus, dans des cas très spécifiques et justifiés, tel que des contrats nécessitants un degré de confidentialité élevé ou des prestations très pointues dans le domaine juridique ou bancaire, un organisme public pourrait toutefois recourir à l’exception « confidentialité » ou « fournisseur unique ». Des pays tels que le Royaume-Uni ont mis en place des accords-cadres multi-attribués pour pouvoir répondre à ce type de besoin afin de promouvoir la concurrence et limiter les risques d’atteinte à l’intégrité (encadré 3.3).

Au Québec, pour les organismes publics, les exceptions sont prévues dans la LCOP mais aussi dans ses règlements. Pour les organismes municipaux, toutes les exceptions sont prévues à la aux lois afférentes (LCV, CM, Loi sur les sociétés de transports, Loi sur la Communauté métropolitaine de Québec et Loi sur la Communauté métropolitaine de Montréal). Les deux cadres réglementaires régissant les exceptions aux AOP semblent en phase avec les accords internationaux auxquels les organismes publics et municipaux sont assujettis. Cependant, il existe certaines différences entre les exceptions prévues dans les deux cadres réglementaires. Par exemple la LCV, contrairement à la LCOP ne prévoit pas d’exceptions relatives à une situation d’urgence, ou pour des raisons de confidentialité. De plus, certaines exceptions telle que celle relative au fournisseur unique sont plus détaillées dans les lois municipales par rapport à la LCOP. Bien que pouvant avoir des typologies d’achat différentes, une certaine homogénéité y compris en terme de vocabulaire devrait être assurée afin de clarifier le cadre réglementaire pour le secteur privé ce qui permet de favoriser l’environnement concurrentiel et de diminuer les risques d’atteinte à l’intégrité. Le gouvernement du Québec devrait mener une réflexion afin d’harmoniser les exceptions aux AOP entre les différents cadre réglementaires

En plus des exceptions aux procédures d’AOP, plusieurs cadres réglementaires des pays de l’OCDE prévoient également des cas d’exclusions et d’exemptions au cadre régissant les marchés publics. Les exclusions concernent généralement certaines catégories d'achats ou de dépenses qui ne peuvent entrer dans le champ d'application du cadre juridique des marchés publics du fait de transactions qui ne correspondent pas à un processus d'achat public typique. Cependant, ces exclusions sont tenues de suivre les principes du cadre réglementaire. Quant aux exemptions, elles concernent la manière dont la loi s'applique aux organismes publics et municipaux, y compris ceux qui ne sont pas tenus de suivre strictement le cadre réglementaire (OCDE, 2019[3]). Le cadre réglementaire du Québec ne prévoit que des exceptions aux procédures d’AOP et ne distingue pas clairement les cas d’exclusions ou d’exemptions comme dans de nombreuses réglementations régissant les contrats publics. Par exemple, les contrats d’approvisionnement, de services, de travaux de construction ou en matière de technologies de l’information, pour les activités à l’étranger d’une délégation générale, d’une délégation ou d’une autre organisation permettant la représentation du Québec à l’étranger sont considérés dans de nombreuses réglementations de l’OCDE comme des exclusions. Le gouvernement du Québec gagnerait à distinguer clairement les procédures relevant des exceptions aux AOP et celles relevant des exclusions et des exemptions au cadre réglementaire régissant les marchés publics. L’encadré 3.4 fournit un exemple de procédures exclues du cadre réglementaire régissant les marchés publics en France.

D’après le cadre réglementaire la plupart des exceptions aux procédures concurrentielles (fournisseur unique, confidentialité, intérêt public), doivent être justifiées et autorisées par le dirigeant de l’organisme public/municipal. Ces organismes doivent mettre en place des dispositions de contrôle relatives au montant de tout contrat et de toute dépense supplémentaire qui s’y rattache, plus particulièrement lorsqu’il s’agit d’un contrat conclu de gré à gré. Il n’existe pas d’organisme indépendant chargé d’examiner et d’autoriser le recours à ces exceptions au niveau de chaque organisme. Le SCT exerce son pouvoir de veille sur le SEAO pour vérifier, de façon aléatoire, le respect des règles concernant le processus de passation des marchés, notamment dans les cas d’exceptions à l’AOP. De nombreux efforts ont étaient accomplis par le Québec afin de limiter le recours abusif aux exceptions. Ainsi pour 2016-2017, 96% des contrats de gré à gré conclus par les organismes publics analysés étaient justifiés par la bonne disposition légale ou réglementaire. Cependant les données varient selon les secteurs, par exemple pour les organismes du réseau de la santé et des services sociaux, ce chiffre est à 92%, ce qui appelle au renforcement des contrôles internes opérés pour l’utilisation des exceptions aux procédures concurrentielles afin de se rapprocher au maximum des 100%.

Le choix des critères de sélection et d’attribution, ainsi que leurs pondérations respectives ont un impact direct sur la concurrence et représentent également un domaine à haut risque en termes d’intégrité. En effet, ces critères peuvent être manipulés pour attribuer un marché à un fournisseur particulier. La prévisibilité du contenu des dossiers d’AO et en particulier les spécifications techniques et les critères de sélection et d’attribution favorise également le risque d’entente. C’est pour cela que la Recommandation du conseil de l'OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics préconise d’adopter des critères de sélection conçus pour renforcer l’intensité et l’efficacité de la concurrence lors de la procédure d’adjudication (OCDE, 2012[8]).

Des initiatives positives mises en place par les différents organismes visant à améliorer la sélection des fournisseurs peuvent produire davantage de bénéfices si les informations sont centralisées.

Afin de pouvoir obtenir un contrat public au Québec, certaines conditions d’admissibilité sont prévues dans les différentes lois et règlements selon l’objet du contrat et son ampleur tels que : posséder les qualifications, les autorisations, les permis, les licences, les enregistrements, les certificats, les accréditations et les attestations nécessaires (voir la section « L’utilisation de contrôles accrus sur l’intégrité des entreprises souhaitant conclure des contrats avec des organismes publics et municipaux pour les normes et homologations » dans le chapitre 4 et la section « La définition de relations contractuelles stratégiques avec le secteur privé : un vecteur de lutte contre la corruption » dans le chapitre 5 pour l’autorisation de l’AMP). En plus des conditions d’admissibilité et en ligne avec les bonnes pratiques internationales le Québec a également introduit des conditions d’inadmissibilité : une entreprise qui est déclarée coupable en vertu d’un jugement définitif d’une des infractions prévues à l’annexe I de la LCOP est inadmissible aux contrats publics pour une durée de cinq ans à compter du moment où cette déclaration est consignée au registre des entreprises non admissibles aux contrats publics - RENA. Ces infractions incluent des actes de corruption, de fausses déclarations, de fraude envers le gouvernement, et autre cas d’atteinte à l’intégrité. Ce registre qui est tenu par le président du conseil du trésor est consultable en ligne : au 19/07/2018, 764 entreprises y figurent dont 26% dans le domaine de la construction.

Une évaluation objective de la performance d’un fournisseur peut permettre d’identifier des irrégularités dans l’exécution du contrat et peut constituer un système d’alerte pour des cas d’atteinte à l’intégrité si ces informations sont centralisées. Au Québec, une bonne pratique qui est reflétée dans les règlements et lois consiste à utiliser l’évaluation de rendement insuffisant d’un fournisseur pour se réserver la possibilité de refuser sa participation dans une procédure. Pour les contrats en matière de technologies de l’information, les organismes publics doivent également consigner dans un rapport l’évaluation du fournisseur pour les contrats d’un montant supérieur à 100 000 USD, qu’elle soit positive ou négative. Cette disposition n’est pas prévue dans tous les règlements de la LCOP, le gouvernement du Québec gagnerait donc à la généraliser. De plus, comme indiqué à la section « Utiliser un environnement normalisé pour identifier les risques de corruption lors de la phase d’exécution contractuelle » dans le chapitre 5, ce système n’est pas centralisé dans le sens où le rendement insuffisant d’un fournisseur avec une entité donnée ne peut être utilisé par une autre entité. Dans la perspective d’améliorer le système en place et comme prévu dans la Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l’Autorité des marchés publics- l’AMP- adoptée le 1er décembre 2017, l’AMP a pour mission de centraliser les évaluations de rendement des contractants pour que les organismes publics et municipaux puissent s’en servir lors de l’évaluation des soumissionnaires. Néanmoins pour que cette disposition soit effective, un décret d’application doit être adopté; le gouvernement du Québec gagnerait donc à mettre en place ce système le plus rapidement possible afin d’améliorer l’efficience et l’intégrité du système.

La Recommandation n°2 de la Commission Charbonneau promeut l’utilisation des règles d’adjudication adaptées à la nature des travaux; Les critères d’adjudication devraient donc être choisis de façon à limiter le risque de collusion et de corruption mais aussi de façon à promouvoir la concurrence.

Au Québec différentes règles s’appliquent selon l’objet du contrat. Par exemple, en matière de contrats de services professionnels liés à la construction, les organismes publics ont l’obligation d’acquérir les services d’architectes et d’ingénieurs en considérant uniquement la qualité de la soumission car le tarif décrété par le gouvernement est appliqué obligatoirement.

De plus, pour ces organismes, c’est la règle du plus bas soumissionnaire conforme qui s’applique en général. Des règles permettant l’évaluation de la qualité de la soumission dans certains cas très particuliers existent, cependant dans la pratique c’est le critère prix qui est le plus utilisé, ce qui augmente le risque de collusion et de corruption dû à la prévisibilité du critère d’adjudication. Les données transmises par le SCT, indiquent qu’uniquement 15% des contrats des organismes publics conclus entre 2014 et 2017 intègrent un critère qualité. Des travaux sont actuellement en cours pour proposer aux organismes publics de nouvelles règles et pratiques contractuelles afin de leur offrir un plus large éventail d’outils qui leur permettront d’adapter leur stratégie d’acquisition en fonction des caractéristiques et des particularités propres à chaque contrat à réaliser (pondération variable des critères de qualité et de prix).

Au Québec, pour les organismes publics et municipaux, le cadre réglementaire permet d’évaluer le prix mais aussi la qualité. Le concept de l’offre économiquement la plus avantageuse inclue les critères prix, qualité mais aussi d’autres critères qui ne sont pas directement ou séparément pris en compte par les organismes publics au Québec tels que des critères techniques, esthétique, environnementaux, sociaux, d’assistance techniques, etc. En effet, ces critères pourraient en théorie être pris en compte dans l’un des sous-critères « qualité ». De plus, en ne notant pas les aspects techniques, les organismes publics et municipaux n’encouragent pas la concurrence et l’innovation. Le cadre réglementaire des organismes municipaux détaille davantage les critères d’attribution en prévoyant d’utiliser « un système de pondération et d’évaluation des offres en vertu duquel chacune obtient un nombre de points basé, outre le prix, sur la qualité ou la quantité des biens, des services ou des travaux, sur les modalités de livraison, sur les services d’entretien, sur l’expérience et la capacité financière requises de l’assureur, du fournisseur ou de l’entrepreneur ou sur tout autre critère directement relié au marché ». Le gouvernement du Québec pourrait promouvoir l’utilisation de critères d’attribution multiples au-delà du critère prix ou coût total d’acquisition et de la qualité, et considérer la possibilité d’intégrer la notion « d’offre la plus économiquement avantageuse » au cadre réglementaire afin d’inciter à une plus grande concurrence et diminuer le risque de prévisibilité des AOs. De plus, des lignes directrices relatives à l’utilisation des différents critères pourraient être développées pour tous les secteurs d’activité afin de guider les acheteurs publics dans leurs choix de critères.

Lors de l’utilisation du critère prix, il faudrait s’assurer que la notion de coût total d’acquisition ou coût total du cycle de vie, CTCV (life cycle costing) soit utilisée. Cette approche est promue dans plusieurs pays y compris dans les pays soumis aux Directives Européennes (l’encadré 3.6 fournit l’exemple du Luxembourg). En effet, l’intégration des différents coûts permet d’assurer une meilleure comparabilité des offres et de limiter le risque d’atteinte à l’intégrité. Au Québec, malgré l’intégration de cette approche dans certains règlements (Règlement sur certains contrats d’approvisionnement des organismes publics,RCAOP et du Règlement sur les contrats des organismes publics en matière de technologies de l’information, RCOPTI), son utilisation reste très limitée. Le gouvernement du Québec pourrait mener des actions de sensibilisation et de renforcement des capacités afin d’assurer une dissémination et utilisation plus importante de ce concept. Les Responsables de l'application des règles contractuelles, RARCs pourraient jouer un rôle important dans la promotion de l’utilisation du CTCV.

Pour toutes les procédures d’AO qui intègrent un critère qualité, un comité de sélection se réunit afin d’évaluer la qualité des différentes offres soumissionnées. Cependant lorsque le critère prix est utilisé, il n’est pas prévu de comité ou autre mécanisme permettant de s’assurer que les décisions relatives à la conformité technique et administrative de l’offre ne soient pas prises par une seule personne. Le gouvernement du Québec devrait donc réfléchir à instaurer un comité ou autre mécanisme pour les AO incluant uniquement le critère prix visant à évaluer la conformité des offres.

La transparence est un mécanisme clé pour renforcer l'intégrité du système de passation des marchés publics ainsi que pour atténuer les risques inhérents aux marchés publics. Il s’agit d’un principe fondamental de la Recommandation de l’OCDE sur les marchés publics et de la Recommandation de l’OCDE sur l’intégrité public (OCDE, 2015[1]; OCDE, 2017[11]). En effet, la divulgation des informations sur les processus de gestion contractuelle contribue à identifier et atténuer ensuite la mauvaise gestion, la fraude et la corruption, mais aussi à augmenter la responsabilisation des donneurs d’ordre. La transparence assure également le traitement juste et équitable des fournisseurs potentiels, tout en fournissant les informations nécessaires au grand public. Au Québec la transparence est l’un des principes que vise à promouvoir le cadre réglementaire régissant les marchés publics. Cependant, plusieurs recommandations de la Commission Charbonneau visent à améliorer la transparence dans les marchés publics.

Un système de gestion contractuel efficient et intègre nécessite un degré adéquat de transparence à toutes les étapes du cycle de gestion contractuelle et que les informations importantes et pertinentes soient accessibles facilement à toutes les parties prenantes.

Le cadre réglementaire régissant la gestion contractuelle relative aux organismes publics est publiés sur le site du SCT où sont listés les différentes lois, règlements et décrets régissant les marchés publics au Québec. Celui encadrant le milieu municipal est quant à lui publié sur le site du MAMH puisque les lois encadrant les municipalités sont sous la responsabilité de la ministre des Affaires municipales et de l’Habitation et non du président du Conseil du trésor. Cependant ne sont pas accessibles sur la même page les lois municipales bien qu’un lien existe entre le site du SCT et celui du MAMH. Pour s’assurer de la clarté du cadre réglementaire, tous les textes réglementaires devraient être listés et accessibles à partir d’une même page web.

Les risques d’atteinte à l’intégrité sont présents tout au long du cycle de la gestion contractuelle. En effet, la publication d'informations sur le système de gestion contractuelle mais aussi sur chaque procédure d’achat permet un meilleur suivi des dépenses publiques par différentes parties prenantes. Au Québec plusieurs documents et informations sont disponibles sur le SEAO. Cependant la transparence pourrait être améliorée en particulier pour la phase de pré-soumission et lors de l’exécution du contrat.

En termes de bonnes pratiques il est recommandé aux entités de publier à l’avance leurs plans d’achat et de publier des avis d’information préalable afin que les opportunités d’achat soient mieux connues par les fournisseurs potentiels et qu’ils soient mieux préparés à répondre aux AOs, ce qui permet de créer un environnement plus concurrentiel et de diminuer donc les risques d’atteinte à l’intégrité (OCDE, 2018[12]). Au Québec, la documentation de la section Pré-soumission est propre à chaque organisme. Le SEAO peut permettre aux entreprises d’accéder à un site web qui offre des services à valeur ajoutée dans le domaine de la construction, notamment la diffusion d’un avant-projet, présentant une description sommaire d’un projet planifié par un organisme public ou une entreprise privée. Cependant, cet abonnement concerne uniquement le domaine de la construction et il est payant. Le gouvernement du Québec devrait donc réfléchir à imposer à tous les organismes publics et municipaux l’obligation de publier leur plans d’achat et de publier lorsque c’est pertinent les avis préalables d’information et que l’accès à ces informations soit gratuit dans la nouvelle version du SEAO qui sera implantée en 2022. En attendant, le gouvernement du Québec pourrait inciter les organismes publics et municipaux à publier leurs plans d’achat sur leurs sites web respectifs. L’encadré 3.7 décrit le système mis en place en Australie.

Dans le cas du gré à gré, la publication d’un avis d’intention en cas de fournisseur unique est obligatoire pour tous les organismes à partir de mai 2019. En effet, cette disposition est considérée comme une bonne pratique car elle permet de s’assurer de l’absence réelle de concurrence en permettant à d’autres fournisseurs de se manifester et de suspendre la procédure de gré à gré le cas échéant. Cependant pour que cette stratégie soit effective il est nécessaire que les fournisseurs potentiellement capables de remettre en cause cette procédure soient informés de son existence. Un système d’alerte, sur le modèle de celui existant pour les avis relatifs aux AOP, permettrait d’informer les fournisseurs potentiels. Dans le cadre du développement de nouvelles fonctionnalités pour le SEAO, il est donc primordial que le gouvernement du Québec poursuive son objectif d’introduire un tel système d’alertes.

De plus, les avis publiés sur le site proviennent notamment des ministères et des organismes publics, ceux du réseau de la santé et des services sociaux, des organismes du réseau de l’éducation et des municipalités du Québec, lesquelles font également distribuer leurs documents d’appel d’offres par l’intermédiaire du SEAO. Cependant les sociétés d’États n’ont qu’une obligation de publier les avis d’AO. Le gouvernement du Québec devrait donc réfléchir à rendre obligatoire pour les sociétés d’État l’utilisation du SEAO pour la publication de tous les avis ainsi que les documents d’AO.

Au Québec, chaque organisme public ou municipal possède son propre système de suivi de l’exécution des contrats. Il n’y a donc pas de partage en temps réel d’informations sur les opérations d’achat entreprises par les entités publiques. Dans le cadre des travaux qui sont actuellement en cours pour définir les besoins d’une nouvelle version du SEAO qui sera implantée en 2022, le gouvernement du Québec pourrait donc réfléchir à développer un système d’information qui permet de fournir des données ouvertes, partageables, réutilisables sur les marchés publics tout au long du cycle de la gestion contractuelle en commençant par l’étape de planification pour tous les organismes afin de diminuer les risques d’atteinte à l’intégrité et d’améliorer la transparence et la confiance de ces citoyens.

En effet, lors de cette phase, il peut y avoir un écart entre les achats planifiés et ceux effectivement réalisés en terme de dépenses ou de délais. Il est donc du devoir des gouvernements de fournir à la société civile mais aussi à toute partie prenante des informations claires sur comment est dépensé l’argent des contribuables. Plusieurs initiatives visent à promouvoir ce type de standards, c’est le cas notamment de l’initiative des « standards des marchés ouverts » (Open Contracting Standards). En effet, de nombreux pays ont mis en place de tels standards afin d’améliorer la reddition des comptes, la transparence et l’intégrité de leur système. C’est le cas du projet « OpenCantieri » mis en place pour les projets d’infrastructure en Italie (voir encadré 3.8).

De plus, lors de cette phase, la seule obligation des organismes publics et municipaux est de publier toute dépense supplémentaire découlant d’une modification du contrat excédant de plus de 10% le montant initial payé par l’organisme mais aussi le montant final payé à la fin du contrat. Cependant, le prix n’est pas le seul élément qui peut être modifié dans un contrat et qui peut impacter l’environnement concurrentiel d’un marché particulier. En effet, par exemple, une modification des délais de livraison, de la qualité des biens et services et travaux publics peuvent avoir un impact clair sur l’environnement du marché. Le cadre réglementaire souligne le fait qu’un « contrat peut être modifié lorsque la modification en constitue un accessoire et n’en change pas la nature », cependant cette analyse dépend d’une appréciation individuelle et risque de ne pas être appliquée de façon uniforme. Afin d’améliorer la transparence du système et de renforcer la confiance des citoyens, il serait donc opportun pour le gouvernement du Québec de publier toute modification de contrat.

Au Québec, l’ouverture des soumissions est publique. Cependant, comme mentionné dans la Recommandation de l’OCDE sur les soumissions concertées, il faut « Concevoir la procédure d’adjudication de façon à réduire les possibilités de communication entre soumissionnaires soit avant la procédure, soit au cours de celle-ci » (OCDE, 2012[8]). En effet, la communication directe entre les fournisseurs doit être limitée autant que possible afin de réduire les risques de collusion. Le gouvernement du Québec devrait donc mener une réflexion afin de limiter le recours aux ouvertures publiques tout en mettant en place des mécanismes qui assurent le bon déroulement de cette étape. L’un de ces mécanismes est de mener les procédures de gestion contractuelle sous format dématérialisé. Ainsi, il n’y a plus besoin d’organiser une ouverture publique des plis (voir section «  Vers une plus grande digitalisation du système de gestion contractuelle au service de l’intégrité »).

Actuellement, les informations concernant le système de gestion contractuelle peuvent être trouvés principalement dans le rapport statistique sur les contrats des organismes publics. Il n’y a pas d’informations similaires au niveau municipal. Le gouvernement du Québec devra donc réfléchir à fournir des données statistiques consolidées. En plus d’informations descriptives, il est important d’y inclure des indicateurs de suivi de la performance du système de gestion contractuelle en général y compris les indicateurs liés aux plaintes. Plusieurs pays de l’OCDE fournissent des rapports détaillés sur le système de gestion contractuelle, par exemple au Chili, le rapport annuel sur la gestion des comptes publics en relation aux marchés publics inclue différentes données chiffrées, indicateurs mais aussi des informations sur les développements actuels du système basés sur trois axes stratégiques : efficience et compétitivité, probité et transparence et accès aux opportunités d’achat (ChileCompra, 2017[14]).

L'utilisation des technologies numériques dans le secteur public est également un facteur d'efficacité et soutient une mise en œuvre efficace des politiques et de leur suivi. La digitalisation permet d’accroître la transparence, faciliter l'accès aux marchés publics et d’améliorer l’intégrité en réduisant l'interaction directe entre les agents en charge des marchés publics et les entreprises. De plus, elles peuvent permettre de faciliter la détection des irrégularités et des actes de corruption, tels que les manipulations de soumission des offres (OCDE, 2016[2]).

Reconnaissant les avantages de la gestion contractuelle électronique (e-procurement), les pays dématérialisent de plus en plus leurs processus de gestion contractuelle, couvrant l’intégralité du cycle de la gestion contractuelle. Le graphique 3.3 décrit les fonctionnalités principales couvertes par ces systèmes dans certains pays de l'OCDE.

Le Québec dispose du système électronique d’appels d’offres (SEAO). En termes de fonctionnalités, le SEAO semble être utilisé principalement comme une plateforme de publication des avis et documents relatifs aux marchés publics. En effet, la publication des documents d’AOP au SEAO est obligatoire pour tous les organismes publics, à l’exception des entreprises du gouvernement (avis d’appel d’offres seulement). Les résultats des AOP doivent également être obligatoirement publiés au SEAO lorsque cette procédure est utilisée.

Plusieurs formules d’abonnement sont possibles avec des prix mensuels variant entre 6.65 USD à 119.95 USD. La formule gratuite consiste uniquement à consulter certains documents/ informations. Le système ne dispose pas encore de certaines fonctionnalités clés d’un système en ligne avec les meilleures pratiques internationales; en particulier les enchères électroniques inversées, les catalogues électroniques et la transmission électronique des factures. Au vu de leurs avantages en termes d’efficacité et d’intégrité, le gouvernement du Québec devrait envisager d’intégrer ces fonctionnalités dans les futurs développements du SEAO. Conformément à la Recommandation 1 de la commission Charbonneau, la responsabilité d’établir les règles de fonctionnement du SEAO sera transférée à l’Autorité six mois après l’entrée en fonction du PDG qui devra agir conjointement avec le SCT.

Une fonctionnalité clé pour l’amélioration de l’intégrité dans le système de gestion contractuel est la soumission électronique des offres car elle permet de réduire le contact entre les agents publics et les fournisseurs et permet également d’améliorer l’efficience du système et d’accroitre la concurrence. Le Québec a introduit cette fonctionnalité le 18 juin 2018, toutefois, la réglementation en vigueur n’oblige pas les soumissionnaires et les organismes publics à utiliser cette fonctionnalité. De plus, aucune approche progressive n’est prévue pour la généralisation de la soumission électronique des offres. Le gouvernement du Québec devrait prévoir des échéances claires pour que les soumissionnaires envoient leurs offres électroniquement pour toutes les procédures, quel que soit leur montant. Par exemple, les directives européennes relatives aux marchés publics publiées en 2014 ont prévues des échéances claires pour l’utilisation de la soumission électronique : à partir du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et, à partir du 1er octobre 2018, pour tous les autres acheteurs (Commission européenne, 2018[16]). La soumission électronique des offres pourra permettre également au gouvernement du Québec de collecter de façon centralisée les données sur les soumissionnaires, fournisseurs potentiels, et mettre en place des indicateurs clé de performance et d’identifier certains signaux d’alerte liés à des actes de collusion ou de corruption.

La publication des résultats de tout contrat sur le SEAO n’est actuellement obligatoire que pour les contrats avec une dépense égale ou supérieure à 25 000 USD. Les informations sur les dépenses inférieures à ce seuil sont uniquement disponibles dans le système d’informations interne de chaque organisme public/municipal mais aussi dans le cadre de l’étude des crédits à l’Assemblée nationale, ce qui rend impossible l’exploitation de ces données de façon centralisée. Afin de pouvoir collecter des données, et assurer l’intégrité du système pour ces dépenses, le Gouvernement du Québec pourrait développer à termes un module dans le SEAO ou un système électronique spécifique. En effet, des pays comme l’Italie qui ont fait face à des défis considérables en termes du renforcement de l’intégrité ont mis en place une place de marché électronique pour les achats en dessous des seuils. (encadré 3.9)

Dans un système de gestion contractuelle il est important d’avoir une base de données fournisseurs qui permettrait à tous les organismes d’avoir accès à un plus grand nombre de fournisseurs potentiels et limiter les risques d’atteinte à l’intégrité. Pour les entreprises privées, l’enregistrement dans la base de données peut leur éviter de fournir à chaque procédure des documents administratifs. Au Québec, il n’existe pas de base de données fournisseur comme il en existe une au gouvernement fédéral. Le gouvernement du Québec pourrait donc réfléchir au développement d’une telle base de données. En effet, cette base de données est également très utile lors de l’utilisation de l’AOI mais aussi du gré à gré afin d’identifier plus de fournisseurs. Par exemple la Corée du Sud dispose d’un système électronique de gestion contractuelle appelé KONEPS. Ce système dispose d’une base de données fournisseurs qui permet aux entités publics de chercher des fournisseurs potentiels ; elle permet également aux entreprises de ne pas envoyer pour chaque soumission des documents administratifs car ils sont préalablement enregistrés dans le système (PPS, 2014[17]). En France, ce système est également mis en place avec le principe de « dites-le nous une ois »: toute information détenue par une administration française ne devra plus être demandée aux opérateurs économiques dans le cadre d’une offre électronique (Ministère de l'Economie et des Finances, France, 2017[18]).

Références

[14] ChileCompra (2017), “Cuenta Publica - Gestion 2017”, http://www.mercadopublico.cl, (accessed on 23 July 2018).

[16] Commission européenne (2018), E-procurement, http://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/e-procurement_fr (accessed on 23 July 2018).

[9] Commission européenne (2014), Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, http://data.europa.eu/eli/dir/2014/24/oj.

[6] Crown Commercial Service (2017), General Legal Advice Services, https://ccs-agreements.cabinetoffice.gov.uk/contracts/rm3786 (accessed on 18 July 2018).

[7] Governement de France (2019), Code de la commande publique, Direction des Affaires Juridiques, https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000037701019&dateTexte=20190524 (accessed on 25 July 2018).

[10] Le gouvernement du Grand-Duché du Luxembourg (2018), Loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics, http://marches.public.lu/fr/legislation/marches-publics.html (accessed on 25 July 2018).

[18] Ministère de l’Economie et des Finances, France (2017), “Transformation numérique de la commande publique 2017-2022”, https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/dematerialisation/plan-transform-numeriq-cp/Feuillet_Plan-Transfo-Num-CP.pdf (accessed on 23 July 2018).

[13] Ministère des Infrastructures et des Transports, Italie (2018), OpenCantieri, http://opencantieri.mit.gov.it/ (accessed on 26 July 2018).

[3] OCDE (2019), Enhancing the Use of Competitive Tendering in Costa Rica’s Public Procurement System: Streamlining the exceptions and redesigning the threshold system, OCDE, Paris, https://www.oecd.org/countries/costarica/costa-rica-public-procurement-system.pdf.

[12] OCDE (2018), Procurement Review of the Chamber of Commerce of Bogotá, Colombia: Aligning practices with the OECD Public Procurement Recommendation, OCDE, Paris, http://www.oecd.org/gov/public-procurement/publications/procurement-review-chamber-commerce-bogota.pdf.

[15] OCDE (2017), Panorama des administrations publiques 2017, Éditions OCDE, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/gov_glance-2017-fr.

[11] OCDE (2017), Recommandation du Conseil de l’OCDE sur l’intégrité publique, OCDE, Paris, http://www.oecd.org/gov/ethics/Recommandation-integrite-publique.pdf.

[2] OCDE (2016), Prévention de la corruption dans les marchés publics, OCDE, Paris, http://www.oecd.org/gov/public-procurement/publications/prevention-corruption-marches-publics.pdf (accessed on 23 July 2018).

[1] OCDE (2015), Recommandation du Conseil de l’OCDE sur les marchés publics, OCDE, Paris, https://www.oecd.org/fr/gouvernance/ethique/Recommandation-OCDE-sur-les-marches-publics.pdf.

[8] OCDE (2012), Recommandation du Conseil de l’OCDE sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics, OCDE, Paris, http://www.oecd.org/daf/competition/RecommendationOnFightingBidRigging2012FR.pdf.

[5] Office of Government Procurement (2017), Public Procurement Guidelines for Goods and Services, https://ogp.gov.ie/public-procurement-guidelines-for-goods-and-services/ (accessed on 18 July 2018).

[17] PPS (2014), What is integrated Korea ON-line E-Procurement System(KONEPS)?, https://www.pps.go.kr/eng/jsp/koneps/overview.eng (accessed on 23 July 2018).

[4] Secrétariat du Conseil du trésor (2017), “Statistiques sur les contrats des organismes publics 2016-2017”, https://www.tresor.gouv.qc.ca/fileadmin/PDF/faire_affaire_avec_etat/statistiques/1617.pdf (accessed on 18 July 2018).

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