1. La politique réglementaire 2.0

Comme l’ont bien montré les éditions 2015 et 2018 de ces Perspectives, la réglementation représente déjà un défi de taille pour les pays en temps « normal ». Tout au long de la dernière décennie, on a assisté à l’apparition de nouveaux défis sur le terrain réglementaire, dont beaucoup découlaient de la nécessité d’assurer un relèvement inclusif et durable après la Grande Récession (2007-2009). Dans un certain nombre de cas, les processus de la politique réglementaire ont été accélérés de façon déraisonnable, voire totalement ignorés, ce qui a conduit à de véritables défaillances de l’action publique.

Ces difficultés paraissent pourtant presque dérisoires par rapport aux défis apparemment insurmontables auxquels nos sociétés doivent faire face à l’heure actuelle, et sans doute encore dans les années qui viennent. Dans le contexte d’une crise sanitaire et économique centennale touchant le monde entier, d’intensification des clivages partisans, de défiance généralisée à l’égard des décideurs et d’accélération apparemment constante des évolutions technologiques, la politique réglementaire n’a jamais été plus cruciale. L’aptitude à mener une action claire, bien pensée et fondée sur des éléments probants aidera à reconstruire, à redéfinir les priorités et à réformer les économies dans les décennies qui viennent, au service, à terme, d’une action normative plus efficace et d’une plus grande confiance des citoyens.

La nécessaire reconstruction des économies et des sociétés va ébranler jusqu’aux fondements du contrat social, alors même que celui-ci est soumis, ces derniers temps, à des tensions croissantes. Cette reconstruction impliquera de modifier la réglementation de l’économie de marché afin de parvenir à un meilleur équilibre entre les objectifs d’efficience économique et d’inclusivité, de résilience et de durabilité. Indéniablement, cette évolution de la démarche réglementaire pourra susciter une certaine opposition. Néanmoins, démontrer la nécessité du changement et mettre en relief l’existence de solutions plus satisfaisantes que le statu quo constituent précisément deux des grandes forces de la politique de la réglementation.

En effet, la politique de la réglementation commence par la formulation claire d’un problème de politique publique. Il se trouve que, malheureusement, notre histoire récente multiplie ces problèmes : changement climatique, inégalités liées à la mondialisation, vieillissement démographique et développement apparemment inexorable du modèle économique des plateformes numériques. Ces grandes évolutions vont continuer de remettre en cause nos modes de travail et de vie et le fonctionnement de notre société mondiale. Pour lutter contre ces problèmes, il faudra inévitablement que les pouvoirs publics interviennent. Or, même avec les meilleures intentions, il peut arriver que des politiques soient adoptées dans l’urgence, mal conçues ou déployées sans consultations préalables suffisantes, ce qui peut déboucher sur des situations où l’intervention publique fait plus de mal que de bien. Il est donc nécessaire de suivre un processus d’association de la population et de recueil d’éléments probants pour rendre les politiques publiques plus efficaces et plus robustes.

Ce chapitre montre en détail en quoi la politique réglementaire elle-même n’est pas épargnée par ces difficultés. Elle aussi va devoir évoluer et s’adapter. Ce chapitre s’emploie à poser des jalons pour la politique de la réglementation de la prochaine décennie : une politique plus agile, qui reflète mieux les évolutions du contexte général et les nouvelles priorités des pouvoirs publics, mais qui reste fermement ancrée dans les grands principes posés par les Recommandations de 1995 et 2012 de l’OCDE — en d’autres termes, une politique réglementaire 2.0.

L’action réglementaire a été essentielle à presque toutes les étapes de la résolution de la crise du COVID-19 et de la prise en charge de ses effets sociaux et économiques. Dans ce contexte, les pouvoirs publics doivent continuer d’honorer les principes éprouvés de la politique réglementaire et de l’état de droit. Le respect de la discipline réglementaire (telle qu’elle a été définie dans la Recommandation concernant la politique et la gouvernance réglementaires adoptée par le Conseil de l’OCDE en 2012) est crucial pour le relèvement post-COVID et, plus généralement, pour le bon fonctionnement des économies et des sociétés. Or, malgré les efforts déployés par les pouvoirs publics, les activités normatives présentent encore d’importantes lacunes, d’autant plus que l’activité réglementaire en elle-même s’est complexifiée. À l’échelle planétaire, de nombreux citoyens font l’expérience de textes qui, soit ne produisent pas les effets escomptés, soit n’assurent tout simplement pas la protection promise. Le problème est, entre autres, que des règles inadaptées peuvent conduire à une perte de confiance à l’égard des institutions, voire à l’égard des gouvernants. Une bonne réglementation est cruciale pour convaincre la population que les décideurs publics tiennent effectivement à améliorer le fonctionnement de la société.

Trois séries de problématiques résument les défauts et les limites de la politique de la réglementation et de sa mise en œuvre. Premièrement, comme les éditions précédentes de ces Perspectives l’ont déjà évoqué, un certain nombre d’outils de gestion de la réglementation sont sous-développés ou insuffisamment mis en œuvre, ou bien encore leur mise en œuvre ne produit pas les résultats escomptés. Si certains progrès ont été réalisés concernant l’association des parties prenantes et l’analyse d’impact de la réglementation, il reste une marge importante de progression aux stades ultérieurs du cycle de la gouvernance réglementaire. L’une des lacunes essentielles découle de la portée très restreinte de l’évaluation ex post des textes législatifs et réglementaires, qui s’explique, pour partie, par le caractère limité des ressources et des investissements correspondants. De nombreux textes restent en vigueur sans jamais être réévalués, qu’ils soient ou non adaptés à la réalité de terrain et qu’ils remplissent ou non les objectifs en vue desquels ils ont été adoptés. Si l’évaluation ex ante des nouveaux textes devient plus courante, il est beaucoup plus rare que les autorités réexaminent de façon systématique les textes au bout d’un certain temps, sauf dans le cadre d’examens ad hoc visant principalement à réduire la charge administrative ou réglementaire.

En matière d’action réglementaire, une démarche commune à l’ensemble de la sphère administrative reste relativement rare dans une grande partie de la zone OCDE. L’existence de cadres, de processus et de méthodologies communs et la mutualisation des données entre les organismes chargés de la mise en application et des inspections permettraient de suivre une démarche plus décloisonnée en matière de gestion des risques sociétaux. Or, dans le domaine de l’action réglementaire, les structures, l’affectation des ressources, les méthodes et les pratiques restent trop souvent fondées sur la pratique antérieure/la dépendance au sentier. L’action réglementaire se caractérise par des chevauchements et des doublons entre les fonctions de mise en application, qui coexistent avec des lacunes. Dans un contexte de ressources limitées, l’action réglementaire pâtit de difficultés au niveau du ciblage des activités d’inspection et de mise en application, de la mise en œuvre inégale d’une bonne gestion des risques et d’un manque d’attention aux activités visant à promouvoir le respect des règles (voir chapitre 6).

De même, les pays ne sont qu’un nombre limité à s’être dotés d’une vision à l’échelle de l’administration dans son ensemble en matière de coopération réglementaire internationale (CRI), alors même que les solutions nationales sont loin de pouvoir suffire face aux défis mondiaux que les pays doivent relever. Ces faiblesses pèsent sur la qualité des cadres réglementaires, ce qui peut déboucher sur une action publique inefficace et ne permettant pas de protéger les citoyens. Une CRI adaptée peut aider à gérer les risques transfrontières, favoriser un partage des tâches et une mutualisation des ressources à l’échelle transnationale dans le domaine de la réglementation, réduire les coûts de production et faciliter les échanges internationaux. La CRI constitue donc un volet important des réformes structurelles à mener pour intégrer la résilience aux cadres réglementaires. Cette importance a été confirmée par la crise du COVID-19, qui a suscité un fort élan en faveur d’une action efficace face à la pandémie elle-même, mais aussi face à ses conséquences économiques et sociales, et qui a clairement démontré l’intérêt de faire de la coopération internationale et de la prise en compte des incidences internationales des piliers fondamentaux de l’action réglementaire, que ce soit face à la crise et à ses retombées ou dans une démarche de prévention des crises futures.

Deuxièmement, la politique de la réglementation reste un outil sous-employé par les pouvoirs publics, en dehors des efforts qui sont déployés pour les mesures liées à la fiscalité et à la dépense publique. En général, les politiques budgétaires sont élaborées en concertation avec les parties prenantes ; les incidences et les arbitrages qu’elles entraînent sont répertoriés ; et elles font l’objet d’un important contrôle. En cela, elles illustrent l’application des grands principes de la politique réglementaire, mais on a permis à un décalage de s’installer entre les mesures budgétaires et les « autres ». Il est compréhensible que les mesures de politique budgétaire suscitent beaucoup d’intérêt, mais cela ne veut pas dire pour autant que les autres domaines concernés par l’action réglementaire seraient moins importants. Après tout, ce sont des lois d’un autre ordre qui ont institué — et continuent de le faire — des droits inaliénables, le système judiciaire et pléthore de dispositions visant à sauver des vies humaines et à protéger la flore et la faune, pour ne citer que quelques exemples. Au vu de l’importance de ces autres lois pour la vie quotidienne, il est décevant — voire dangereux — de continuer de sous-estimer la plus-value que la politique réglementaire pourrait leur apporter. La politique réglementaire offre un cadre robuste mais flexible et des outils puissants, ce qui permet aux responsables publics de créer de meilleurs textes. En d’autres termes, si une situation nécessite l’adoption d’un texte, il faut que ce soit un bon texte.

La politique réglementaire est un levier d’action important, aux côtés de la politique monétaire et de la politique budgétaire, mais elle ne bénéficie toujours pas de l’attention qu’elle mérite de la part des gouvernants. À l’heure où la concrétisation des Objectifs de développement durable, la lutte contre le changement climatique et la prise en compte du vieillissement de la population sont devenues les priorités de nombreux pays du monde, la politique réglementaire est rarement mentionnée dans les déclarations où les responsables politiques annoncent leurs plans pour atteindre ces buts. C’est surprenant et, d’une certaine façon, décevant, car la politique réglementaire offre tout un éventail d’outils puissants qui pourraient aider les gouvernants à concrétiser ces objectifs.

Troisièmement, la non-prise en compte des facteurs comportementaux de l’action ou de l’inaction humaine limite elle aussi l’efficacité de la politique réglementaire. L’un des objectifs centraux de la réglementation consiste à faire évoluer les comportements. L’analyse de l’influence du contexte social et des biais comportementaux sur la prise de décision peut aider les responsables publics à comprendre les moteurs de l’(in)action et, par conséquent, à adopter des textes plus efficaces. C’est pourquoi les responsables publics du monde entier prennent actuellement conscience de l’intérêt des éclairages comportementaux au service d’une meilleure action réglementaire.

Toutefois, il serait possible d’aller plus loin dans la mise à profit de ces éclairages. En effet, les travaux de recherche de l’OCDE le montrent : les éclairages comportementaux sont surtout mis à profit pour influer sur le comportement des individus, souvent en vue d’améliorer la mise en œuvre de politiques qui, elles, n’ont pas bénéficié de ces éclairages (OCDE, 2019[1]). Or, il serait possible d’utiliser les éclairages comportementaux tout au long du cycle de l’action publique mais aussi pour faire évoluer le comportement des organisations et, en particulier, celui des administrations elles-mêmes. Il serait possible de renforcer la gouvernance réglementaire en s’appuyant sur les éclairages comportementaux pour orienter les responsables publics vers les bons outils et processus réglementaires et pour inciter à d’éventuelles réformes. Cela permettrait de garantir, à chaque étape du processus de l’action publique, une réflexion sur les meilleurs outils réglementaires à employer.

Ces difficultés ne sont pas nouvelles, et elles sont au cœur des préoccupations depuis un certain temps déjà. En parallèle, les responsables publics du monde entier doivent faire face à de nouveaux défis liés à de grandes tendances ou à des évènements majeurs tels que l’actuelle pandémie de COVID-19.

Face au COVID-19, la société n’a jamais autant compté sur les solutions numériques. Dans le monde entier, les administrations publiques se sont appuyées sur les technologies numériques pour répondre à la crise sur le plan de la santé publique et pour continuer de fonctionner et d’assurer les services publics. Elles ont ainsi assuré le suivi de la propagation du virus, le repérage des cas, le traçage des contacts, l’évaluation des interventions et la communication à destination de la population. Surtout, la pandémie a considérablement accéléré et renforcé des tendances antérieures, et les technologies numériques ont bouleversé nos façons de travailler, de rester en contact, d’étudier et de faire nos achats essentiels. L’influence déterminante des technologies numériques et émergentes sur les sociétés ne fera que croître dans les années à venir (voir chapitre 6).

Dans ce contexte, les responsabilités qui pèsent sur les pouvoirs publics face aux bouleversements technologiques paraissent de plus en plus difficiles à assumer (Encadré 1.1). Il va leur falloir favoriser l’innovation et s’adapter aux ruptures provoquées par la technologie tout en assurant aux individus, aux entreprises et, plus globalement, à l’intérêt général un niveau de protection perçu comme suffisant. Il leur faudra aussi se doter d’approches réglementaires agiles et adaptées face à l’avenir, tout en tenant compte de la nécessité d’assurer stabilité et prévisibilité aux entreprises. Il leur faudra, enfin, autoriser davantage d’expérimentation, sous contrôle réglementaire, tout en réformant les règles en vigueur afin d’éviter que le jeu soit faussé et que les actifs historiques soient condamnés à l’obsolescence.

Dans ce contexte, la réglementation est essentielle pour atténuer les risques liés à la transformation technologique tout en promouvant l’innovation utile, l’expérimentation et l’entrepreneuriat. Or, alors même que le rythme de la transition numérique et ses effets sur la société et les marchés ont été amplement étudiés par l’OCDE et par d’autres, leurs conséquences concrètes du point de vue de l’action réglementaire ont beaucoup moins attiré l’attention.

Il est pourtant indéniable que les grands progrès technologiques représentent un véritable bouleversement pour l’environnement réglementaire actuel. Les défis que l’innovation entraîne sur les plans de la gouvernance et de la réglementation peuvent être classés en quatre grandes catégories (OCDE, 2019[2]) :

  • les difficultés à faire face à la généralisation rapide des technologies numériques ;

  • l’érosion des contours habituels des marchés, qui remet en cause le mandat et le domaine de compétence des régulateurs ;

  • les problèmes liés à la mise en application ;

  • le morcellement des cadres réglementaires selon les frontières nationales, alors même que la plupart des technologies émergentes produisent de forts effets transfrontières.

Au-delà de ces défis d’ordre réglementaire, la population et la sphère politique insistent de plus en plus pour que les administrations publiques se dotent de nouvelles approches en matière d’innovation afin de ne pas entraver le développement des innovations utiles tout en assurant une bonne gestion des risques. Ainsi, il existe une attente de plus en plus forte en faveur d’une réforme de l’encadrement des plateformes en ligne. Ces appels (tardifs) à la réglementation ont abouti à la formulation de nombreuses propositions de réforme et à l’adoption de nouvelles dispositions. Malheureusement, on s’est peu interrogé sur la façon dont les pratiques réglementaires devraient elles-mêmes évoluer. Avec le recul, il apparaît pourtant clairement que s’empresser d’adopter des textes sans respecter les protocoles habituels de la politique réglementaire ne constitue pas une stratégie optimale. En effet, cet empressement est porteur de risques d’échec de la réglementation, y compris :

  • le risque de créer des obstacles inutiles à la diffusion d’innovations qui serviraient l’intérêt général (p. ex. sous l’effet de cadres réglementaires inutilement opaques, incomplets, redondants ou présentant des zones de chevauchement) ;

  • le risque de ne pas réussir à limiter les inconvénients de l’innovation.

Les échecs relevant de la première catégorie peuvent être difficiles à détecter, mais les coûts d’opportunité qu’ils provoquent peuvent peser lourdement sur les économies et les sociétés, surtout dans un contexte de faible croissance de la productivité. Les échecs relevant de la deuxième catégorie sont souvent beaucoup plus faciles à diagnostiquer, mais leurs conséquences ne sont pas toujours réversibles (s’agissant de l’édition génomique, par exemple), avec des conséquences sociétales potentiellement graves.

Ces deux types d’échecs mettent en relief la forte nécessité, pour les pouvoirs publics, de s’intéresser activement à l’innovation et de faire de la politique réglementaire un outil efficace pour relever les défis correspondants et, au bout du compte, choisir la bonne approche (réglementaire ou non). Les outils traditionnels de la politique réglementaire constituent des outils précieux pour étudier, soumettre à une consultation, examiner de près et mettre à l’épreuve les approches susceptibles de contribuer à la réalisation de grands objectifs stratégiques. Ils peuvent aider les pouvoirs publics à déterminer s’il convient ou non d’emprunter la voie de la réglementation pour favoriser l’innovation numérique tout en limitant ses risques. Des études de cas récentes sur la transformation technologique montrent que les pouvoirs publics ont recours à tout un éventail d’approches réglementaires (OCDE, 2021, à paraître[3]). Celles-ci peuvent consister à interdire explicitement le développement et l’adoption de technologies numériques, à adopter une attitude attentiste pour voir quels risques se vérifient, ou encore à mettre à l’essai des démarches novatrices telles que l’attribution d’exemptions temporaires pour les intrants innovants (recours aux « bacs à sable » réglementaires, p. ex.) sans transiger sur les grands objectifs réglementaires tels que la protection du consommateur1.

Les outils de la politique réglementaire sont indispensables pour aider les pouvoirs publics à repérer les forces et les faiblesses des textes existants, et les adaptations à y apporter. En la matière, des pratiques réglementaires intéressantes sont en train d’apparaître partout dans le monde (Encadré 1.2), mais il serait nécessaire d’aller plus loin afin de tirer le meilleur parti des possibilités ouvertes par la transformation technologique et d’atténuer les risques d’échec de la réglementation. S’agissant, en particulier, de la coopération réglementaire internationale (CRI), il serait possible de pousser beaucoup plus loin la coordination des politiques officielles et la conception d’une action réglementaire efficace par-delà les frontières. Les divergences réglementaires qui existent d’un territoire à l’autre sont, du moins dans une certaine mesure, l’illustration d’un manque de coopération réglementaire. Ces divergences ne doivent pas être sous-estimées, car elles peuvent saper l’efficacité des actions menées, ce qui a pour effet d’entamer encore la confiance des individus dans les pouvoirs publics et de faire obstacle à la diffusion d’innovations bénéfiques. De même, les réponses à une enquête de l’OCDE montrent que les pays sont de plus en plus conscients de la nécessité d’adapter les pratiques d’AIR de façon à répondre aux inquiétudes soulevées par la transformation technologique, mais que peu d’initiatives ont été concrètement lancées pour l’instant.

La transformation numérique offre aux pouvoirs publics des pistes très prometteuses pour renforcer leurs capacités réglementaires (voir chapitre 6). Grâce au progrès technologique, des gouvernants et des régulateurs aux ressources limitées peuvent bénéficier d’approches innovantes leur permettant de mener une activité normative plus efficace et efficiente. On constate, par exemple, une multiplication des projets pilotes visant à tirer parti de l’intelligence artificielle pour faciliter le réexamen et le regroupement de textes. En effet, l’intelligence artificielle permet de couvrir des quantités massives de textes et de rechercher des liens entre des textes issus de différents secteurs, niveaux d’administration, etc2. Une telle capacité accrue à rassembler, gérer et analyser les données signifie aussi que le processus normatif peut s’appuyer sur un socle d’éléments probants beaucoup plus large et robuste. Il est également possible d’améliorer considérablement l’analyse et l’évaluation des risques, aussi bien sur le plan stratégique que sur le plan opérationnel. L’évolution technologique peut aussi permettre d’améliorer fortement la prestation de l’action réglementaire, qu’il s’agisse d’accélérer le temps de réaction ou de mieux cibler l’action (interconnexion des données, apprentissage automatique, etc.). Elle peut aussi permettre de suivre des objets et phénomènes complexes, vastes et distants. Un suivi en temps réel au moyen, par exemple, d’instruments de télédétection peut aussi permettre la bonne mise en œuvre d’une réglementation axée sur les résultats (p. ex. en matière de lutte contre la pollution ; voir aussi, au chapitre 6, la rubrique consacrée à la réglementation axée sur les réalisations, par opposition à la réglementation axée sur les processus).

Dans le même temps, les technologies nouvelles peuvent receler des écueils potentiels, par exemple quand l’augmentation des capacités technologiques et la baisse des coûts donnent l’impression que, dans un domaine donné, un « contrôle total » peut être possible (en combinant un suivi en temps réel à grande échelle, le recours à l’internet des objets, etc.). La question n’est pas seulement de savoir si c’est concrètement réalisable, mais si c’est souhaitable. Premièrement, il est évident qu’un développement massif de la télésurveillance soulève des inquiétudes majeures sur le plan des droits et libertés individuels. La technologie rend la surveillance étatique plus facile à mettre en œuvre et plus « efficace », ce qui devrait faire redoubler les démocraties de prudence face au risque de trop s’engager dans cette voie. Deuxièmement, chercher à l’excès à étendre le périmètre de l’action réglementaire en recourant à la technologie et à l’automatisation soulève de graves problèmes, y compris du point de vue de l’efficacité de la réglementation, même s’il était possible de mettre entre parenthèses les enjeux liés aux droits individuels ou de considérer qu’ils peuvent être résolus.

Un recours excessif à la télésurveillance peut donc créer d’importantes sources de vulnérabilité, et, de plus, l’engouement de certains pour une extension massive des activités de contrôle se fonde sur des croyances erronées quant à l’efficacité de cet outil et quant à son impact sur le respect des règles. S’agissant de l’efficacité, cet engouement part du principe que la télésurveillance et les données sont suffisantes et fiables. Or, parmi les risques que la réglementation vise à maîtriser, nombreux sont ceux qui se prêtent très difficilement, voire pas du tout, à un contrôle à distance (par exemple, de nombreux risques liés à la sûreté des aliments et découlant d’un manque d’hygiène personnelle ou d’une mauvaise manipulation, etc. ne peuvent pas faire l’objet d’un contrôle efficace à distance). De plus, chercher à étendre au maximum les contrôles reflète une vision fondée sur la méfiance (qui part du principe qu’il est toujours nécessaire de contrôler plus et que, sinon, les manquements aux règles sont probables), mais les outils de télésurveillance en eux-mêmes sont éminemment exposés à des risques de fraude, de piratage, etc. En d’autres termes, si l’on juge nécessaire d’élargir le contrôle parce qu’on ne fait pas confiance aux acteurs du système existant (qu’il s’agisse d’opérateurs économiques ou d’agents publics), il n’est pas logique de proposer un « contrôle élargi » fondé sur les technologies, puisque les possibilités de dissimulation et de manipulation resteraient les mêmes — voire augmenteraient.

La technologie ne peut donc se substituer à une bonne conception et une bonne prestation de l’action réglementaire. Il s’agit simplement d’un nouvel instrument qui peut permettre de mettre en œuvre avec encore plus d’efficacité les bonnes pratiques réglementaires.

Face à la pandémie de COVID-19, les pays du monde entier n’ont guère eu d’autre choix que d’adopter des textes en urgence pour lutter contre la propagation du virus3. Cette réponse face à l’épidémie a soulevé des problématiques d’ordre réglementaire à presque toutes les étapes du processus. La réglementation influe sur la mise à disposition d’outils permettant de repérer et de contenir la maladie (tests, produits et appareils), sur la fourniture de services de base par les entreprises de réseau, sur la production et la livraison des produits alimentaires et sur le maintien des services essentiels. Au-delà de la réaction immédiate face à la crise, des questions d’ordre réglementaire se posent aussi s’agissant de permettre le rétablissement de la vie économique et sociale et de mieux se préparer face aux crises futures. On trouvera à l’Encadré 1.3 des exemples de mesures adoptées face au COVID-19. Les pouvoirs publics ont dû procéder à des arbitrages particulièrement délicats lors de l’élaboration de ces textes pour répondre aux questions suivantes : quelles restrictions imposer aux conditions de travail, aux loisirs et à la liberté de mouvement ? Quand permettre aux établissements de rouvrir ? Dans quelle mesure exacte leur permettre de rouvrir, et à quelle date précise ? (Sunstein, 2020[4]) Les conséquences potentielles de toute décision (d’ordre réglementaire ou non) sont peut-être beaucoup plus vastes qu’en temps normal, avec d’importantes répercussions économiques et sociales.

Toutefois, dans le contexte d’une crise où une grande partie des éléments probants sont incomplets et incertains et où l’information évolue rapidement, il a été particulièrement difficile d’anticiper, d’analyser et d’examiner en profondeur l’impact des textes, et encore plus de coopérer ou de se coordonner à l’échelle internationale. Face à la nécessité urgente de concevoir des mesures de santé publique, les autorités n’ont guère eu la possibilité de procéder à une vaste consultation des parties prenantes ou d’envisager d’autres options réglementaires ou non réglementaires avant d’adopter des textes. De plus, on a constaté un manque criant de données fiables sur les taux d’incidence et de mortalité, et les politiques préexistantes ont pu entraver le recueil de données qui auraient été essentielles à l’élaboration de mesures adaptées (Dudley, 2020[7]). De plus, l’accès rapide et illimité à des données fiables (sous forme de données ouvertes, par exemple) est devenu une question de solidarité numérique, du fait de l’ampleur mondiale de l’épidémie (OCDE, 2020[5]). L’urgence a limité les possibilités de recourir aux modalités d’action publique les plus délibératives, qui font appel à des outils et des pratiques de politique réglementaire tels que l’AIR et l’association des parties prenantes (voir aussi chapitre 2).

Cela ne signifie pas pour autant que les mesures d’urgence devraient échapper à tout examen de leurs incidences et de leur efficacité, même si cet examen pourra être moins poussé. Un système réglementaire bien conçu peut se conformer aux recommandations relatives à la politique et à la gouvernance réglementaires (notamment la Recommandation de 2012), même par temps de crise. De plus, une fois levée la pression immédiate provoquée par la crise, les textes adoptés selon des procédures accélérées pourront faire l’objet d’examens ex post (c’est-à-dire postérieurs à leur mise en œuvre) approfondis qui permettront de déterminer leur impact et leur efficacité. Les régulateurs économiques peuvent contribuer de façon importante à ces efforts, en raison de leurs activités de recueil de données et de leur connaissance des secteurs (voir chapitre 5). En outre, il est particulièrement important que les pouvoirs publics soient dotés d’organes robustes en matière de contrôle de la réglementation, et que ces organes bénéficient de ressources suffisantes. En effet, ces organes auront un rôle crucial à jouer pour éviter que l’amélioration des pratiques réglementaires ne passe au second plan dans le sillage de la crise.

La pandémie de COVID-19 a entraîné un bouleversement économique et social dans le monde entier. Dans le cadre de leurs efforts de reconstruction, les pouvoirs publics devront veiller à ce que les politiques innovantes propres à stimuler la croissance économique et à répondre aux problèmes sociaux et environnementaux les plus urgents ne soient pas freinées par des réglementations devenues obsolètes. Compte tenu des divers défis auxquels font face les pouvoirs publics, il est indispensable d’élaborer des politiques réglementaires qui ouvrent de nouvelles perspectives et qui soient flexibles et réactives, en exploitant, notamment, les possibilités offertes par les technologies numériques.

Chaque réglementation constitue inévitablement une expérimentation : certains textes produisent les résultats souhaités, contrairement à d’autres, qui doivent alors être modifiés ou abrogés. Les outils de gestion de la réglementation tels que l’AIR, l’association des parties prenantes et l’évaluation ex post de la réglementation existante offrent des possibilités non négligeables s’agissant d’étudier l’éventail complet des solutions potentielles, d’analyser leurs effets, de consulter l’ensemble des parties prenantes, de vérifier dans quelle mesure la réglementation est respectée et d’évaluer les performances en matière de réglementation. Ces outils jouent depuis toujours un rôle central dans les efforts déployés pour que les retombées escomptées de la réglementation se concrétisent et ils resteront un élément crucial de la politique de la réglementation à l’avenir. Cependant, ils doivent être adaptés et mieux utilisés de façon à aider les pouvoirs publics à s’orienter parmi les difficultés et les possibilités qui découlent des grandes transformations, et à choisir les bonnes approches réglementaires (ou autres) pour atteindre leurs objectifs.

D’après les résultats des précédentes enquêtes sous-tendant les Indicateurs relatifs à la politique et à la gouvernance réglementaires (iREG), résultats qui ont été confirmés à l’issue de l’enquête réalisée en 2020, l’AIR continue d’intervenir tardivement dans le processus normatif de nombreux pays, qui y ont souvent recours à la seule fin de justifier la solution déjà retenue. Ce mode d’utilisation va à l’encontre de l’objet premier de l’AIR, processus rigoureux qui consiste à examiner avec un regard critique les autres solutions envisageables à un problème donné en matière d’action publique, en mettant en évidence les arbitrages inhérents à chaque solution et, in fine, en faisant ressortir celle qui présentera le meilleur rapport entre ses avantages pour la société, d’une part, et son coût, d’autre part. L’évaluation d’impact doit aller de pair avec l’élaboration d’un projet de politique et être entreprise dès le début de ce processus, au moment du diagnostic du problème à résoudre et de la définition des objectifs à atteindre (OCDE, 2020[8]). Comment y parvenir, et comment intégrer résolument l’AIR dans l’activité quotidienne des fonctionnaires et des responsables publics ? Répondre à cette question sera l’un des principaux défis à relever dans les années à venir.

Pour sélectionner la bonne option, les responsables doivent prendre en compte l’éventail complet des solutions potentielles, de nature réglementaire comme non réglementaire (OCDE, 2020[8]). Il faut que les administrations abandonnent le « réflexe réglementaire », autrement dit qu’elles cessent d’opter pour une solution réglementaire chaque fois qu’un problème semble nécessiter une intervention des pouvoirs publics. Les principes directeurs et la formation en matière de recours à des solutions de substitution aux outils réglementaires doivent être améliorés, les responsables être incités à examiner de telles solutions chaque fois qu’elles sont susceptibles d’avoir des retombées positives, et les organes de contrôle de la réglementation jouer un rôle plus déterminant dans la promotion du recours à ces solutions. Le fait de se tourner vers la réglementation axée sur les résultats, la co-réglementation, l’établissement de normes ou, dans certaines limites, l’autorégulation, doit devenir plus courant afin qu’une plus grande flexibilité soit possible face à la rapidité des évolutions technologiques. Les enseignements tirés de l’expérience des autres pays et les instruments internationaux doivent être considérés plus systématiquement comme un fondement du processus national d’élaboration de règles. C’est pourquoi il peut s’avérer très utile de chercher à savoir comment les autorités ont agi face à des difficultés comparables dans d’autres États ou territoires, ou au niveau international, pour choisir la bonne option, qu’elle soit ou non de nature réglementaire.

L’un des effets probables de la pandémie de COVID-19 réside dans le fait que les régulateurs s’acquitteront à l’avenir de leur mission dans un environnement plus incertain. Par conséquent, il pourrait être nécessaire d’adapter également les techniques telles que la définition du problème ou l’analyse d’impact. Lorsqu’ils définiront le problème à résoudre, les responsables devront avoir conscience que des problèmes divers peuvent avoir des répercussions sensiblement différentes sur divers groupes de parties prenantes [les jeunes, les personnes âgées, les femmes, les petites et moyennes entreprises (PME), par exemple] ou secteurs de l’économie (le tourisme, l’hébergement et la restauration). À l’étape de l’analyse d’impact, les incertitudes quant aux effets potentiels des mesures adoptées devront aussi être prises en compte. L’AIR, envisagée en tant qu’outil permettant d’optimiser le rapport avantages/coûts, pourrait également faciliter le choix de la solution qui aboutira aux effets et résultats souhaités (OCDE, 2020[9]).

Les parties prenantes sont susceptibles de jouer un rôle crucial dans la détermination des meilleures solutions. Celle-ci n’est pas l’unique finalité de la consultation des parties prenantes, qui vise en outre à offrir la possibilité aux citoyens d’influer sur les arbitrages et les choix de valeurs, et de contribuer ainsi à la prise en charge des nouveaux défis en matière d’éthique et de redistribution que posent les nouvelles technologies et les modèles économiques fondés sur les technologies. C’est pourquoi il est important que les parties prenantes soient systématiquement consultées et associées au processus normatif dès le départ (voir Passer des consultations publiques à l’implication des parties prenantes).

De plus, une fois levée la pression immédiate exercée par la crise, les textes adoptés selon des procédures accélérées devront faire l’objet d’une évaluation approfondie ex post ou post-mise en œuvre à des fins d’examen de l’efficacité de ces textes. Il faudra adapter les dispositifs d’évaluation ex post de façon à éviter l’accumulation d’un retard important dans le traitement des textes à évaluer. S’en assurer supposerait de hiérarchiser les priorités tout en veillant à ce que les mesures adoptées à titre temporaire ne deviennent pas permanentes. L’intégration de clauses d’extinction et de dates d’expiration deviendra sans doute plus fréquente.

Il est aussi particulièrement important que les administrations publiques soient dotées d’organes robustes en matière de contrôle de la réglementation, et que ces organes bénéficient de ressources suffisantes. En effet, les organes de contrôle de la réglementation auront un rôle crucial à jouer pour faire en sorte que les bonnes pratiques réglementaires ne passent au second plan en période de crise. Ils pourraient jouer un rôle important dans la collecte d’enseignements et la promotion de l’adoption d’approches innovantes de la gestion de la réglementation, ainsi qu’en contribuant à la hiérarchisation des efforts d’évaluation ex post et en veillant à ce que des données probantes pertinentes soient tirées de l’application de la réglementation et évaluées.

La cohérence de la réglementation correspond à l’adoption de bonnes pratiques réglementaires dans le cadre de la planification, de la définition, de la diffusion, de l’application et de l’évaluation de dispositions réglementaires en vue de faciliter la réalisation d’objectifs d’action de portée nationale, et dans le cadre des efforts déployés par les différentes autorités pour renforcer la coopération réglementaire et, au-delà, favoriser la réalisation de ces objectifs et promouvoir le commerce et les investissements internationaux, la croissance économique et l’emploi.

Au niveau national, les outils de gestion de la réglementation contribuent à garantir la concordance des textes avec les objectifs politiques généraux exprimés par les gouvernants dans les présentations de leur programme, leurs accords de coalition, etc. L’AIR est un outil indispensable pour assurer la cohérence de la réglementation. Aussi faut-il que, au stade du diagnostic du problème et plus particulièrement de la définition des objectifs des mesures d’action publique, les responsables tiennent compte du climat politique et de la mesure dans laquelle les solutions de substitution examinées cadrent avec les objectifs plus généraux poursuivis par les pouvoirs publics. Une forme d’AIR « allégée » pourrait être réalisée dès l’étape de la définition des objectifs de l’action publique afin de s’assurer que ces derniers sont réalistes et, dans certains cas, qu’ils ne constituent pas un pis-aller pour le traitement d’un problème donné. Cet aspect devrait alors occuper une place importante, au même titre que l’adéquation avec la finalité et le rapport coût-efficacité, dans le choix de la solution optimale.

Bien que la crise du COVID-19 ait mis en lumière les menaces qui pèsent sur la santé et l’économie ainsi que les dommages susceptibles d’en résulter, s’attaquer aux risques environnementaux auxquels sont exposés la prospérité et le bien-être dans le monde n’en est pas moins urgent. La nécessité d’agir contre le changement climatique et pour le développement durable demeurera donc une fois que cette crise se sera atténuée. Comme indiqué précédemment, il est rare que les pouvoirs publics exploitent pleinement le potentiel de la politique de la réglementation pour atteindre leurs objectifs prioritaires actuels dans des domaines tels que le développement durable, la lutte contre le changement climatique, l’adoption de mesures face au vieillissement de la population ou la promotion d’une croissance inclusive. Ce constat est valable à l’échelle mondiale. Pour y remédier, il faut privilégier des outils capables d’améliorer la cohérence des politiques et d’aider les pouvoirs publics à atteindre leurs objectifs, mais aussi, en s’appuyant sur les enseignements tirés de la crise du COVID-19, par exemple, veiller à ce que les coûts supportés par les entreprises en lien avec la réglementation restent modérés. Parmi ces coûts figurent ceux du développement durable, que les pouvoirs publics pourraient limiter en optimisant les mesures qu’ils prennent face aux problèmes définis, qu’il s’agisse de l’injustice sociale ou du changement climatique.

Des politiques publiques saines fondées sur des éléments probants – et mises en œuvre avec efficacité – seront essentielles à la réalisation du Programme de développement durable à l’horizon 2030. En intégrant pleinement les Objectifs de développement durable (ODD) dans le cadre réglementaire, les dirigeants peuvent renforcer la capacité du secteur public à élaborer et mettre en œuvre systématiquement des politiques cohérentes avec ce programme dans l’ensemble des secteurs, et à suivre la mise en œuvre des politiques en question de façon également systématique. À cette fin, les autorités devraient recourir aux outils de gestion de la réglementation lors de chaque phase du cycle de la politique de la réglementation. S’il est primordial de tenir compte des ODD au moment de l’analyse d’impact ex ante en vue de l’élaboration d’une nouvelle législation propre à favoriser la réalisation des ODD, il est tout aussi important de procéder à des évaluations rétrospectives sous l’angle des ODD pour s’assurer que la législation existante va dans le sens des objectifs du Programme de développement durable à l’horizon 2030. L’association des parties intéressées, comme les organisations non gouvernementales (ONG) et les établissements de recherche, contribue à garantir la prise en compte des dernières découvertes scientifiques relatives aux ODD dans l’action publique.

Des crises telles que la pandémie de COVID-19 exigent une réaction cohérente de la part des pouvoirs publics. Celle-ci, naturellement, passe par la mise en place de mesures réglementaires harmonisées. La cohérence recherchée doit se matérialiser entre les diverses composantes de l’administration centrale, entre les différents niveaux d’administration (gouvernement fédéral, administrations des États fédérés, collectivités régionales et collectivités locales), mais aussi, et ce n’en est pas moins important, au niveau international grâce à la coopération réglementaire internationale, ou CRI (voir le chapitre 4).

De fait, les conséquences mondiales, par nature, de la pandémie de COVID-19 ont clairement montré qu’aucun responsable public ne pouvait agir isolément, et que dans une perspective d’efficacité, les régulateurs et responsables publics nationaux avaient beaucoup à apprendre des autorités étrangères et à gagner d’une unification de leurs approches. C’est pourquoi les pouvoirs publics ont fait des efforts importants pour mutualiser leurs connaissances et leurs données d’expérience en termes d’élaboration des bonnes politiques dans les circonstances évoquées, afin de garantir la résilience des chaînes de valeur mondiales, surtout au titre des aliments et produits médicaux de première nécessité, ainsi que l’interopérabilité des services fournis, par exemple, dans le cadre des voyages internationaux ou de l’accès à internet. Parallèlement, l’urgence de la coopération au plus fort de la crise a fait ressortir l’importance d’une intégration systématique de la CRI dans les cadres réglementaires pour que la mobilisation puisse intervenir en temps opportun lors des crises futures, et qu’il soit possible de collaborer en faveur de la prévention de telles crises (voir le chapitre 4).

Une nouvelle fois, les organes de contrôle réglementaire doivent intervenir plus en amont pour déterminer si la qualité des projets de réglementation est conforme aux objectifs des pouvoirs publics (voir le chapitre 3).

Il est important de définir des procédures administratives claires et prévisibles pour atteindre les objectifs de la réglementation. Pourtant, il n’est pas rare que ces procédures soient à l’origine de lourdeurs administratives (on parle quelquefois de « bourbier » réglementaire4), ce qui peut s’avérer difficilement justifiable à une époque où l’on peut ouvrir et gérer un compte bancaire à distance sans même se rendre à la banque. Les autorités devraient progressivement réexaminer leurs procédures administratives et, dans la mesure du possible, s’efforcer de les simplifier pour qu’il soit plus facile de s’acquitter des obligations créées par ces procédures. Dans de nombreux pays, la pandémie de COVID-19 a contraint les administrations à accélérer la transition vers l’accessibilité en ligne des services publics.

Afin qu’il soit plus facile pour les administrés de se conformer aux procédures administratives, les autorités devraient créer des guichets uniques (OCDE, 2020[10]) par l’intermédiaire desquels il sera possible d’accéder à la plupart des services publics, si possible à distance, et garantir l’application du principe « une fois pour toutes » (selon lequel les renseignements sont demandés une seule fois puis partagés entre les services de l’administration), l’objectif étant de réduire la charge administrative qui pèse sur les citoyens et les entreprises. En outre, les déclarations en trop grand nombre peuvent s’avérer inutiles dès lors qu’il est possible de recueillir les données, de les traiter et de les communiquer d’une institution publique à une autre à l’aide de technologies modernes (OCDE, 2020[11]).

La pandémie de COVID-19 a contribué à la transformation de nombreux aspects de l’activité des administrations au profit du numérique. Ce qui semblait être, ou qu’on prétendait, impossible a dû être accompli en l’espace de quelques mois voire quelques semaines. La communication entre les pouvoirs publics, d’une part, et les entreprises, les citoyens et les organisations, d’autre part, ainsi que la prestation de services par les premiers à l’intention des seconds, ont révélé parfois la complexité injustifiée de certaines procédures administratives mais ont également montré l’intérêt des écosystèmes de type « administration plateforme », qui facilitent la détermination des besoins des usagers et la création de nouveaux services face aux crises. La pandémie a permis par ailleurs de constater que les efforts déployés en faveur de la transformation et de l’administration numériques devaient à l’avenir aller de pair avec la révision des procédures administratives et de la conception des services en vue de leur simplification et de la réduction des lourdeurs administratives inutiles, l’administration faisant preuve progressivement d’une plus grande anticipation et se montrant peu à peu davantage axée sur l’usager.

Dans le monde de l’après-COVID-19, il faudra également relancer les économies qui ont été partiellement mises en sommeil pendant les périodes de confinement. Un examen systémique des textes, en particulier ceux qui produisent des effets sur les entreprises, devrait figurer dans les programmes de relance. Même pendant la crise, les autorités ont suspendu l’application de centaines de dispositions réglementaires et de procédures administratives. Elles ont, par exemple, levé les règles allant à l’encontre des livraisons de plats par des restaurants et toutes sortes de dispositions en matière d’autorisation qui empêchaient certaines personnes de travailler en période de confinement. Un examen plus systémique des textes inutilement contraignants devrait être prévu par toutes les administrations désireuses de voir l’activité des entreprises relevant de leur compétence à nouveau florissante et de nouvelles entreprises se créer (consulter le document de travail à paraître concernant les effets de la réglementation sur la compétitivité). La mise en place de régimes spéciaux pour les PME et/ou la réalisation de meilleures analyses d’impact sur les petites et micro-entreprises ainsi que l’étude de possibles dérogations en faveur de ces entreprises devraient également faire partie de la stratégie de relance5. Grâce aux nouvelles technologies, qui permettent de recueillir et de traiter d’importants volumes de données, ce processus pourrait être plus structuré et davantage fondé sur des éléments probants. Les administrations doivent toutefois définir précisément les données dont elles auront besoin pour suivre et évaluer les textes déjà en cours d’élaboration.

Les perspectives d’avenir en matière de réglementation obligent aussi les pouvoirs publics à prendre du recul pour analyser avec un regard critique les modalités d’élaboration de la réglementation. Au cours de la décennie écoulée, les professionnels et les responsables publics qui utilisent les apports des sciences comportementales (SC) dans le cadre de l’élaboration de la politique de la réglementation ont montré qu’il s’agissait d’un outil probant aux fins de la promotion de nouvelles approches de l’action publique [ (Lunn, 2014[12]) ; (OCDE, 2017[13]) ; (OCDE, 2019[1])]. Bien qu’appliqués essentiellement aux personnes, et souvent dans des situations impliquant un choix de consommation, les apports des SC ont permis, parallèlement à d’autres approches innovantes, de découvrir des solutions qui n’étaient généralement pas envisagées dans les approches classiques de l’action publique.

Dans le cadre de l’évolution de ces éclairages, les professionnels et les responsables publics précités ont repoussé les limites de leur utilisation en s’efforçant de généraliser la pratique qui consiste à y recourir et de favoriser l’obtention de meilleures retombées pour l’ensemble de la société. La politique de la réglementation a supposé une réorientation des apports des SC des personnes vers les organisations, dont le dialogue qu’elles entretiennent, en tant qu’entités réglementées, avec les régulateurs influe sur les retombées de la réglementation (OCDE, 2020[14]). Les travaux de recherche correspondants ont démontré que les approches de la gouvernance réglementaire fondées sur les apports des SC pouvaient avoir un impact sur les organisations.

Dans le prolongement des résultats concluants exposés ci-dessus, un élément essentiel de ce programme tourné vers l’avenir consiste à enquêter sur la façon dont les apports des SC peuvent améliorer l’efficacité et l’efficience du système d’élaboration de la politique de la réglementation, c’est-à-dire de la « gouvernance réglementaire ».  Le concept découle de la Recommandation du Conseil de l’OCDE concernant la politique et la gouvernance réglementaires (OCDE, 2012[15]), qui établit un cadre de gouvernance pour l’action réglementaire visant à améliorer sans cesse la qualité de la réglementation. Ce cadre propose un système d’institutions, de processus et d’outils qui, quand il fonctionne correctement, favorise une meilleure prise de décision dans le domaine réglementaire. Si les apports des SC ont permis d’améliorer les décisions en matière de réglementation, autrement dit les retombées de l’action publique, alors quel impact peuvent-ils avoir sur les institutions, processus et outils à l’origine de la politique de la réglementation ? L’OCDE (Drummond, Shephard et Trnka, 2021[16]) a produit un document de travail dans lequel cette question est examinée, et ses principales conclusions sont présentées ci-dessous.

Faire changer les comportements est l’un des objectifs de la réglementation. On peut y parvenir en essayant de promouvoir une certaine action (par exemple, l’achat d’une nourriture plus saine) ou certains effets (par exemple, l’amélioration de la santé de la population) ou de prévenir d’autres effets (comme l’augmentation des dépenses de santé). Pour atteindre cet objectif, on élabore habituellement la politique de la réglementation en s’inspirant de modèles déductifs très généraux et très performants de prise de décision et de comportement humains (Lunn, 2014[12]). Ces modèles reposent souvent sur un certain nombre d’hypothèses de comportement humain, tel le modèle de « l’acteur rationnel » dans le cas de la régulation de la vie économique. Les responsables publics, à leur tour, s’appuient souvent sur ces hypothèses en matière de prise de décision par les individus pour mettre en place des solutions.

Néanmoins, les apports des SC ont montré que, à l’évidence, le contexte social et les biais comportementaux influaient systématiquement sur la capacité des personnes à agir de manière prévisible (OCDE, 2019[1]). Les apports des SC offrent aux responsables publics une méthode solide d’analyse des problèmes d’action publique à partir des enseignements tirés des sciences comportementales et sociales, grâce à la collecte d’éléments probants permettant de savoir quelles solutions sont efficaces (et lesquelles ne le sont pas), et à l’exploitation de ces conclusions aux fins de l’amélioration des retombées de l’action publique. Ces applications ont surtout eu pour objet de faire évoluer les comportements individuels, souvent au stade de la mise en œuvre des politiques publiques de façon à améliorer les politiques non fondées sur les apports des SC. De nouvelles études sont en cours sur l’utilisation des apports des SC en vue de faire changer le comportement des organisations, qu’il s’agisse des régulateurs, au sein des pouvoirs publics, ou des entités réglementées, sur le marché (OCDE, 2019[17]) ; (OCDE, 2020[14]).

Un nouveau paradigme se dessine : le « choix public comportemental » (Lucas et Tasić, 2015[18]) ; (Viscusi et Gayer, 2015[19]), qui est la source d’arguments normatifs en faveur de l’application des apports des SC aux institutions, processus et outils formant le cadre de gouvernance réglementaire. Les prémices de cette théorie étaient déjà présentes dans les travaux de Niskanen (1971[20]), qui avait relevé des biais dans les procédures administratives ; la théorie en question s’inspire également de raisonnements d’économie politique formulés plus récemment, comme celui du choix public, qui fait ressortir les raisons concrètes des échecs des pouvoirs publics sur la base des lacunes en matière de rationalisation ( (Tullock, Seldon et Lo Brady, 2002[21]), cités dans (Viscusi et Gayer, 2015[19])). La valeur ajoutée du choix public comportemental réside dans la fourniture d’un modèle grâce auquel on peut s’appuyer sur les biais psychologiques pour analyser les échecs des pouvoirs publics et proposer des solutions de substitution.

La théorie du choix public comportemental repose avant tout sur le constat que les pouvoirs publics ont de plus en plus souvent recours aux sciences comportementales pour intervenir par l’intermédiaire de leurs décisions, sans toutefois tenir compte du fait que les responsables publics et les régulateurs eux-mêmes sont assujettis aux mêmes biais et aux mêmes limites que tout un chacun (Viscusi et Gayer, 2015[19]). In fine, l’efficience et l’efficacité des institutions, des processus et des outils s’en trouvent diminuées. En réalité, les pouvoirs publics ont tendance à institutionnaliser les anomalies comportementales plutôt qu’à les résoudre (Viscusi et Gayer, 2015, p. 40[19]), notamment les lacunes en matière de perception et d’évaluation des risques, qui peuvent donner lieu à une application excessive du principe de précaution aboutissant à une réglementation trop contraignante, ou à une absence totale de prise de conscience de la nécessité de réglementer.

Par exemple, dans les analyses relatives aux coûts et avantages, les premiers sont traités sur le même plan que les seconds. Or, il existe un axiome fondé en sciences comportementales selon lequel les êtres humains accordent une plus grande importance aux coûts supportés qu’aux avantages retirés en contrepartie (Kahneman et Tversky, 1979[22]), d’où une possible réticence à prendre des risques. Comme l’ont fait remarquer Viscusi et Gayer (2015[23]), par exemple, le principe « d’abord, ne pas nuire » qui figure dans le serment d’Hippocrate prêté par les médecins incite les autorités de santé à se concentrer sur les effets négatifs des médicaments plutôt que sur leurs effets positifs, en conséquence de quoi certains médicaments peuvent ne pas être autorisés. Dans d’autres cas, les organismes de réglementation peuvent donner l’impression de porter des œillères, les responsables publics s’obstinant alors à recourir à certains processus et outils qui, pourtant, produisent des résultats incohérents et sont source d’inefficience.

En résumé, l’incapacité des responsables publics à se montrer rationnels, sous l’influence de facteurs comportementaux, explique nombre d’échecs des pouvoirs publics (Lucas et Tasić, 2015[18]). La perspective du choix public comportemental représente donc une invitation à appliquer les apports des SC pareillement aux régulateurs et aux entités réglementées (Thomas, 2019[24]). En d’autres termes, étant donné que l’administration est une création humaine dont le fonctionnement est assuré par des êtres humains, lesquels sont assujettis aux biais et aux limites inhérents à tout être humain, il n’est pas illégitime de chercher à savoir comment les sciences comportementales peuvent contribuer à un meilleur fonctionnement de l’administration.

Il semble qu’on puisse tirer des éléments qui précèdent deux enseignements distincts pour l’action publique. Premièrement, les décisions prises par les régulateurs s’avèrent, plus ou moins systématiquement, entachées de biais et peuvent par conséquent laisser à désirer. Deuxièmement, au-delà de simples biais dans la prise de décision, il existerait des obstacles comportementaux, comme un décalage entre l’intention et l’action ou d’autres coûts frictionnels, qui empêchent les régulateurs de recourir efficacement aux outils et processus d’action réglementaire pour promouvoir une amélioration des retombées de la politique de la réglementation. C’est pourquoi les régulateurs et le processus réglementaire peuvent tirer parti de la mise en évidence et de la réduction des biais et obstacles comportementaux, et d’un encouragement à donner suite aux bonnes idées. Ce paradigme offre de nouveaux points de départ pour une utilisation des apports des SC en faveur d’une meilleure action réglementaire, qui dépasserait la mise en œuvre au profit d’une gouvernance plus large des institutions publiques grâce à la gestion du changement et de la réforme.

Le choix public comportemental a des incidences importantes sur l’utilisation des outils de gestion réglementaire au service d’une meilleure réglementation. Une étude de l’OCDE (Drummond, Shephard et Trnka, 2021[16]) propose plusieurs nouvelles approches de la mise en évidence des biais et obstacles comportementaux qui nuisent à la pleine exploitation du potentiel de l’AIR, de l’association des parties prenantes et de l’évaluation ex post, ainsi que de possibles solutions fondées sur les apports des SC pour dépasser ces biais et surmonter ces obstacles. Grâce à la boîte à outils constituée par l’OCDE (2019[1]), on peut regrouper les approches et solutions proposées en quatre catégories, selon qu’elles reposent sur :

  1. 1. L’attention : contribuer à attirer l’attention des régulateurs sur la bonne utilisation des outils de gestion réglementaire. Il s’agit de lutter contre les limites cognitives et la « myopie » en recourant de façon intelligente aux rappels et aux dispositifs par défaut.

  2. 2. Les convictions : aider les régulateurs à faire évoluer leurs convictions quant à l’utilité des outils, afin de les motiver davantage à les utiliser. Les intentions de mise en œuvre peuvent contribuer à réduire le décalage entre l’intention et l’action ; on peut aussi tirer parti de la réticence à prendre des risques en mettant en avant le risque encouru en cas de non-utilisation des outils.

  3. 3. Les choix : guider les choix des régulateurs quant aux modalités spécifiques d’utilisation des outils, en s’attaquant aux biais propres à la pensée de groupe et au statu quo grâce à la diversification des équipes de professionnels et à la mise en place de structures de délibération qui favorisent le débat.

  4. 4. La détermination : encourager les régulateurs à continuer d’utiliser ces outils au fil du temps en luttant contre des obstacles tels que les « normes sociales perverses » et l’impression d’un manque d’autonomie dans la prise de décision. Démontrer que l’amélioration et les modifications progressives des outils peuvent définir une structure tout en renforçant l’autonomie.

La liste dressée ci-dessus n’est pas exhaustive et fait suite à des discussions qui ont été menées avec les spécialistes de l’action réglementaire, dans le cadre des efforts déployés pour attirer l’attention sur des aspects importants dont on a souligné qu’ils se prêtaient à l’utilisation des outils de gestion réglementaire. Elle offre un bon point de départ pour des travaux de recherche sur les modalités concrètes d’application des apports des SC aux fins d’une meilleure utilisation de ces outils.

Plus généralement, il est également possible d’appliquer la méthode des apports des SC proprement dite pour améliorer l’analyse réalisée en tant qu’outil de gestion réglementaire. La finalité des outils de gestion réglementaire est de recueillir et d’exploiter des informations pour mieux éclairer la prise de décision dans le domaine de la réglementation. La méthode des apports des SC est un outil complémentaire qui a lui aussi pour objet de recueillir des éléments probants, mais suivant une approche expérimentale. Cette méthode vise à supprimer les biais associés à la collecte et à l’analyse d’éléments probants ainsi qu’à la prise de décision en apportant des preuves de comportement humain réel – et non supposé – et à utiliser ces preuves pour l’élaboration de la politique.

Elle peut en outre faciliter la détection des « lacunes comportementales » (Viscusi et Gayer, 2015[19]) non conformes à l’hypothèse de rationalité des individus sur laquelle reposent les modèles économiques et offrir des arguments supplémentaires en faveur de l’intervention des pouvoirs publics dans certains cas (Congdon, Kling et Mullainathan, 2011[25]). Les responsables publics ont ainsi le choix entre des solutions fondées sur les apports des SC et des mesures classiques, ce qui enrichit le processus décisionnel tout en lui donnant de l’ampleur grâce à la possibilité de recourir à d’autres options de nature réglementaire ou non. Les apports des SC peuvent se révéler particulièrement utiles dans le cadre des évaluations ex post, qui sont susceptibles d’offrir davantage de temps pour la réalisation de solides évaluations expérimentales des problèmes comportementaux potentiels, lesquelles peuvent déboucher sur de nouveaux cycles d’élaboration.

Comme indiqué ci-dessus, les organes de contrôle réglementaire (OCR) vont probablement jouer un rôle plus important à l’avenir. Comme le montrent les données probantes recueillies (Ladegaard, P., P. Lundkvist et J. Kamkhaji, 2018[26]), un dispositif de contrôle qui fonctionne bien est l’une des conditions sine qua non d’une bonne mise en œuvre de la politique réglementaire. Les OCR devront se montrer plus actifs en matière de coordination de l’utilisation des outils de gestion réglementaire, en contribuant à promouvoir la politique de la réglementation et en jouant le rôle des gardiens chargés de contrôler la qualité des textes ainsi que l’utilisation des outils de gestion réglementaire lors de l’élaboration, de la mise en application et de l’évaluation de ces textes. De plus en plus souvent, les OCR doivent aussi prêter assistance aux ministères et à d’autres organismes publics censés recourir à des outils de gestion réglementaire dans le cadre de leur activité.

Nombreux sont ceux qui peuvent trouver difficile la tâche consistant à se charger de faire accepter un tel changement, et faire évoluer le comportement de grandes organisations comme les administrations peut s’avérer plus difficile encore. Néanmoins, selon certains éléments probants, la compréhension des déterminants comportementaux de la gestion du changement pourrait contribuer à rendre la mise en œuvre de ces réformes plus simple et plus efficace. Cet enseignement a été évoqué dans la section précédente au titre des outils de gestion réglementaire, mais il peut également s’appliquer aux modalités de contrôle.

Le choix public comportemental offre également des moyens d’améliorer le contrôle de la réglementation. L’OCDE (Drummond, Shephard et Trnka, 2021[16]) a isolé cinq aspects des fonctions et de la structure des OCR susceptibles d’accroître l’importance des apports des SC : la tendance des organisations à faire preuve de dépendance au sentier ; le droit de regard s’exerçant à différents niveaux ; la place de l’OCR par rapport aux centres de décision ; le rôle à la fois généraliste et spécialisé des OCR ; les pressions auxquelles sont soumis ces derniers en tant qu’intermédiaires entre les fonctionnaires et les décideurs.

L’utilisation de l’expression « prestation de l’action réglementaire » n’est pas seulement descriptive ; elle souligne aussi un changement de paradigme en vertu duquel le lien entre institutions chargées de fournir des services réglementaires et entités réglementées ne se réduit plus à la mise en œuvre traditionnelle de la réglementation axée sur les contrôles et l’application à caractère répressif (Russell et Hodges, 2019[27]). Il s'agit d’appréhender le large éventail d’activités et d'actions, de mesures et de processus employés pour garantir la bonne mise en œuvre des réglementations en pratique.

Ce recentrage a débuté il y a deux décennies et se caractérise par une restructuration et une concentration de grande ampleur des services d'inspection dans un certain nombre de pays, dont l’Estonie, la Lituanie, les Pays-Bas, le Royaume-Uni et la Slovénie. Cette tendance se poursuit, sous la forme de réformes institutionnelles visant à améliorer les résultats de la réglementation et à accroître l’efficience (chapitre 6).

Cette situation, conjuguée à d'autres recherches portant sur des pays spécifiques, des domaines de réglementation en particulier, etc., laisse penser que la dépendance au sentier est forte, et que les risques auxquels les structures de prestation de l’action réglementaire cherchent à répondre et les moyens correspondants ne font pas l’objet d’un réexamen périodique et systématique (Blanc, 2012[28]) (Blanc, 2018[29]). Ces carences ont contribué à l’émergence de paysages institutionnels complexes et alambiqués (comme on a pu s’en rendre compte pendant la collecte des données, dont la difficulté tenait précisément au grand nombre d’institutions exerçant des fonctions diverses et parfois redondantes, à l’indisponibilité fréquente de chiffres précis relatifs aux agents chargés des inspections, etc.) et ont singulièrement compliqué le suivi et l’évaluation de l'attribution des ressources et des dépenses, le plus souvent décorrelées de l'analyse ou de l'évaluation des risques. De ce point de vue, il reste encore un long chemin à parcourir avant que la prestation de l’action réglementaire soit véritablement fondée sur les résultats, axée sur les risques et proportionnée au niveau des risques. Néanmoins, des progrès substantiels ont été accomplis, et des initiatives ambitieuses ont été lancées ces dernières années en vue d'améliorer les choses, qui sont décrites plus longuement dans la section suivante de ce chapitre.

Citons l’exemple de l’Organisme d'évaluation et d'application de la réglementation environnementale du Pérou (OEFA), qui a récemment fait l’objet de la première évaluation par l’OCDE fondée sur les critères établis dans la Boîte à outils de l’OCDE de 2018 sur le contrôle et la mise en œuvre de la réglementation (OCDE, 2019[30]).

En pratique, l'attention s’est portée sur un large éventail d’outils, d’activités et d'actions pertinentes, en veillant à suivre une démarche plus propice à l'établissement de relations. Cette optique traduit le rôle actif des organismes publics pour informer et orienter les entités réglementées, les aider à comprendre les règles qui les concernent, leur signification et leur finalité, et comment elles doivent et peuvent être mises en œuvre. On ne part plus du principe que le non-respect est délibéré, mais plutôt qu’il résulte très probablement d'un manque de connaissances, d’une incompréhension ou d’une incapacité technique et/ou financière à observer les règles – l’État a le rôle essentiel (et le devoir) d’aider les entités réglementées à se conformer aux règles et de gérer et d’atténuer les risques pour l’intérêt général (Blanc, 2021[31]).

Pour édifier une approche en matière de prestation de l’action réglementaire, le point de départ consiste à examiner les ressorts comportementaux du (non-) respect des règles. Il s'agit avant tout de comprendre pourquoi les individus se sont comportés de telle ou telle manière - et ce qui peut fonctionner dans un cas spécifique. Cette démarche résulte de recherches approfondies6 qui montrent que les entités réglementées ne se comportent pas exactement comme les règles le prescrivent, et n'agissent pas seulement par intérêt et par peur. En outre, le respect des règles ne signifie pas automatiquement que les objectifs de la réglementation seront atteints, car la conception des règles n’est pas toujours optimale (Encadré 1.5).

En réalité, le respect des règles et l'atténuation des risques sont influencés par quatre grandes catégories de ressorts comportementaux que les organismes publics doivent actionner habilement pour assurer une bonne prestation de l’action réglementaire (Blanc, 2018[29]):

  • Capacité, c’est-à-dire la connaissance et la capacité financière et technique ;

  • Dissuasion, c’est-à-dire la crainte d’une mauvaise réputation et de sanctions ;

  • Valeurs morales individuelles et facteurs sociaux et culturels dominants ; et

  • Légitimité des autorités et perception de l’équité des procédures.

Parmi ces quatre catégories, améliorer la perception de l'équité des procédures est essentiel pour encourager la discipline volontaire, car cela contribue grandement à renforcer la confiance dans le système réglementaire et dans la légitimité des instances de réglementation. Le concept d'équité des procédures repose sur quatre principes essentiels (Tyler, 2003[32]) :

  1. 1. Veiller à ce que les agents chargés d’appliquer la réglementation aient une attitude parfaitement respectueuse ;

  2. 2. Donner la parole aux personnes/entités réglementées pour leur permettre d’expliquer leur situation, leurs difficultés, leurs attentes, etc. et démontrer qu’elles sont prises en compte dans toute la mesure du possible ;

  3. 3. À chaque étape, expliquer aux personnes/entités réglementées ce que sont les règles et les processus, quel est l’objectif de la réglementation, leurs modalités d’application, etc. ;

  4. 4. Apporter en permanence la preuve que les règles et les procédures existent pour éviter les conflits d’intérêts et que tout est fait, du côté du régulateur, pour éviter ces conflits dans la pratique.

En appeler aux grands principes de l'équité des procédures permet d'accroître le professionnalisme et la compétence technique de l’organisme chargé de fournir des services réglementaires, encourage une approche fondée sur la proportionnalité et sur les risques, et facilite le dialogue avec les entités réglementées propre à promouvoir et à renforcer la confiance, les sanctions étant appliquées en dernier recours (Encadré 1.4).

Dans la même veine, la réglementation en matière d’éthique des entreprises (REE) est de plus en plus employée pour améliorer les principes qui régissent la mise en œuvre de la réglementation. La REE est un outil comportemental qui privilégie le recours à des approches flexibles et axées sur les résultats pour appliquer la réglementation. L’idée qui sous-tend la REE est que la « réglementation par des règles » est vouée à produire des résultats médiocres, car le principal ressort comportemental dans les entreprises, ce ne sont pas les règles ou la dissuasion par la sanction, mais bien la culture (Hodges, 2015[35]). La REE n’exclut pas le recours aux règles et aux sanctions, notamment pour les entreprises et les individus qui bafouent ouvertement l'éthique, mais elle reconnaît que les règles et la dissuasion aboutiront à des résultats décevants si elles sont les principaux instruments mobilisés pour atteindre des objectifs réglementaires.

Du point de vue de la REE, l’instance de réglementation évalue la culture interne de l’entreprise et engage une démarche fondée sur la coopération si cette culture est fondamentalement saine et propice à l’obtention des objectifs désirés. Cela incite positivement les entreprises qui se situent « à la limite » à changer de culture, et le rôle de l’instance de réglementation est de les y aider. L'instance de réglementation recourt à une application stricte des règles et des sanctions à l’encontre des entreprises qui refusent de s’engager sur une voie éthique. En un sens, la REE est une nouvelle déclinaison d’une approche souple et réactive longtemps suivie par un certain nombre d'instances de réglementation, mais dans un cadre plus cohérent et « axé sur la culture » (Encadré 1.5).

Enfin, des recherches en cours menées par le Secrétariat de l’OCDE sur les institutions chargées de fournir des services réglementaires montrent que la dépendance au sentier reste la principale force qui façonne les structures de mise en œuvre de la réglementation, les mandats institutionnels, les ressources, etc. Rares sont les tentatives à ce jour pour les réexaminer et les réviser systématiquement, et pour réévaluer les structures et les ressources existantes au regard des risques actuels et de leur importance relative. Repérer les doublons et les conflits de compétence, et cartographier toutes les ressources mobilisées dans un domaine réglementaire donné, peuvent être d’importantes étapes vers de nouvelles améliorations de la prestation de l’action réglementaire (voir le chapitre 6 pour plus de précisions).

La dépendance excessive à l’égard de règles trop strictes et trop détaillées constitue l’un des principaux obstacles au développement de nouvelles technologies et à la réglementation effective des activités économiques nouvelles, facilitées ou transformées par la technologie. L’impossibilité d’obtenir une précision « optimale » des règles a été démontrée de manière convaincante il y a plusieurs décennies, et la distance inévitable entre les règles, leur respect et les résultats est elle aussi connue depuis longtemps (Diver, 1983[36]); (Baldwin, 1990[37]); (Ogus, 1994[38]); (Baldwin, 1990[37]). En pratique, parce que la portée et les caractéristiques de toutes les situations possibles ne peuvent jamais être prévues à l'avance, les règles seront toujours excessivement normatives (en interdisant ou en imposant trop de choses, en excluant certaines activités qui seraient en réalité souhaitables) ou insuffisamment normatives (en n’interdisant pas certaines activités dommageables). Du fait de l’impossibilité d'établir des règles « optimales », un pouvoir discrétionnaire axé sur les risques, susceptible de reddition de compte et fondé sur des critères professionnels aux stades de la prestation de l’action réglementaire et de la mise en application de la réglementation est inévitable pour pouvoir atteindre les objectifs réglementaires visés (Encadré 1.6 et (Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, 2013[39])7).

Dans le contexte particulier des défis soulevés par la transformation technologique, l’impossibilité de règles optimales signifie qu’elles échouent totalement à appréhender les nouveaux enjeux et les risques créés ou amplifiés par ces technologies, ou au contraire qu’elles interdisent un ensemble d'activités et de produits nouveaux qui pourraient être souhaitables, voire même les deux à la fois. C’est notamment le cas des procédures administratives, comme les règles d’octroi de permis et de concession de licences. L’essor des applications de VTC a conduit à s’interroger sur leur caractère licite en vertu des règles applicables aux taxis et à la location de véhicules avec chauffeur, et à se demander s’ils pourraient ou devraient demander un permis, conformément aux prescriptions et procédures en vigueur. En pareil cas, une réglementation de qualité impliquerait de déterminer les risques potentiels liés à ces activités, comment y répondre, si les processus en place sont adaptés, et ce qu’il conviendrait de changer pour optimiser l’intérêt général en cas d'évolution de la situation.

La réglementation fondée sur les risques (chapitre 6) prévoit d'analyser les risques afin d’en comprendre les causes et les mécanismes, d'évaluer le niveau des différents risques et de les gérer par diverses mesures. Cela implique de prendre en compte les risques au moment d’élaborer et de rédiger les règles, d’attribuer des ressources aux différentes institutions ou aux différents secteurs, de déterminer les obligations de licence ou de planifier des visites d'inspection, ou d’appliquer des sanctions. Le risque est une notion transversale qui doit servir de socle au système réglementaire. Pour éviter ces pièges, il est nécessaire de se détourner d’une approche consistant à appliquer les règles au pied de la lettre et de se garder de la tentation de réduire constamment le pouvoir discrétionnaire des agents de l’instance de réglementation, dès lors que les règles nuisent à l’intérêt général en combinant obstacles à l’innovation et gestion inefficace des risques (chapitre 6). La réglementation vise à traiter divers préjudices potentiels (corporels, environnementaux, financiers, etc.) qui n’ont pas tous la même gravité – ainsi, leur caractère réversible ou non fait une grande différence. De la même façon, la réglementation couvre de nombreux aléas – pollution industrielle et explosions, intoxication alimentaire, incendies et effondrements de bâtiments, fraude commerciale, fraude fiscale, etc. Là encore, tous ces événements n’ont pas la même gravité, et leur probabilité de survenue varie grandement. Par essence, il est difficile de comparer l’urgence de réglementer différents secteurs de l'économie ou établissements en fonction du préjudice causé.

Le risque peut nécessiter d’examiner l’attribution des ressources à un niveau stratégique (entre différents domaines tels que la protection de l’environnement, la sécurité alimentaire, les recettes publiques, la sûreté technique, etc.), même si cela est rarement pratiqué – et de hiérarchiser les interventions réglementaires dans un domaine donné, entre différents secteurs de l'économie et établissements, ce qui est beaucoup plus courant. De cette manière, le risque peut servir d'étalon de mesure, permettant une transposition et une comparaison aisées de la « valeur » relative de différentes interventions réglementaires en termes de vies sauvées, d’impact environnemental, de répercussion économique, etc. Néanmoins, cela est possible uniquement s’il existe une approche commune de l'évaluation des risques à l'échelle de l’ensemble des domaines réglementaires et des secteurs.

Comparer les niveaux relatifs de risque et décider du type d’intervention réglementaire approprié et de son intensité suppose d’avoir évalué les risques, ce qui signifie mesurer le niveau relatif des différents risques en termes de probabilité et de gravité du préjudice. Pour pouvoir comparer différents domaines réglementaires, il faut non seulement suivre une approche unifiée d'évaluation des risques, mais aussi disposer d’une méthode permettant de convertir différents types de préjudice. Bien que possibles en théorie (il existe de nombreuses approches dans les champs du droit et de l'économie pour estimer la valeur économique de la vie, de la santé, de l’environnement, etc.), ces comparaisons sont rarement pratiquées à un tel degré de précision. Le plus souvent, les comparaisons des niveaux de risques sont effectuées au sein d’une catégorie donnée de préjudice – pertes humaines ou financières potentielles, par exemple. En tout état de cause, indépendamment du niveau auquel il est appliqué, le risque est un instrument de comparaison et donc de hiérarchisation.

Enfin, si la hiérarchisation des risques établie uniquement par secteur ou par type d'activité peut être une première étape utile dans les situations où l’évaluation des risques part « de zéro » et où les données disponibles pour soutenir cet exercice sont limitées ou inexistantes, c’est une solution qui n’est ni optimale ni suffisante dans la durée. Dans les économies avancées, et dans celles où les données requises pour l’analyse et la hiérarchisation des risques sont accessibles aux autorités chargées de la prestation de l’action réglementaire, une approche plus différenciée de l'évaluation et du ciblage des risques peut être attendue, qui pourrait par exemple être appliquée individuellement à chaque composante ou entité (installation, établissement) d’une entreprise, en fonction de caractéristiques inhérentes et d’un historique.

Cela ne signifie pas, naturellement, que les régulateurs et leurs agents détiennent des pouvoirs arbitraires, et que les opérateurs économiques et les citoyens ne disposent pas de protections adéquates. L’exercice du pouvoir discrétionnaire doit être réactif, promouvoir le respect des règles et reposer sur les principes de proportionnalité aux risques, de responsabilité et de transparence (OCDE, 2014[42]) (OCDE, 2019[30]) (OCDE, 2019[30]). Ce n’est qu’à condition de faire clairement connaître les principes et critères qui orientent la prise de décision que le pouvoir discrétionnaire peut être exercé de manière à protéger les droits des citoyens et la primauté du droit.

Une solution pour aller de l'avant consiste à aider les citoyens et les opérateurs économiques réglementés à gérer les risques qu’ils supportent. Cela implique de travailler en partenariat avec l’ensemble des parties prenantes en mesure d’imprimer un changement durable. Au Royaume-Uni, les inspecteurs de la HSE (Health and Safety Executive) recourent depuis longtemps à une stratégie dans laquelle la sanction intervient en dernier recours et où ils cherchent à dialoguer avec les entreprises réglementées et à promouvoir des pratiques plus sûres en suivant différentes approches comportementales (conseil, comparaisons, signalement des risques et des coûts potentiels, etc.) (Hawkins, 2003[43]). Les résultats se sont améliorés (en termes d'accidents mortels ou graves, par exemple) par rapport à avant l’adoption de cette nouvelle approche et/ou à d'autres secteurs qui suivent cette approche dans une moindre mesure8.

La phase de « mise en œuvre » de la réglementation est décisive, surtout grâce à une mise en application et à des inspections plus judicieuses, qui supposent d'évaluer les risques et de mettre l'accent sur les résultats. Comme on l'a vu, concevoir des règles « optimales » est impossible, et plus encore dans un contexte de transformation rapide, de réseaux économiques de plus en plus complexes, etc. La technologie ne change pas fondamentalement la donne. La transcription des règles de droit sous la forme d’un code informatique est un concept nouveau qui utilise les nouvelles technologies (et la puissance de calcul croissante), mais qui correspond à une vision restrictive des règles et de la réglementation, qui pourrait conduire à voir dans le pouvoir discrétionnaire des instances de réglementation une imperfection à corriger dans le but d’obtenir des règles parfaitement prévisibles et claires. En réalité, il n’est pas toujours possible ou souhaitable d'avoir des règles parfaitement « explicites » ou « claires », comme expliqué précédemment (Encadré 1.6). Très souvent, certaines ambiguïtés de la législation existante résultent de compromis politiques inévitables ou de la volonté de ménager une certaine flexibilité et latitude pour gérer l’incertitude (inévitable dans le cas d’événements et de situations qui, par définition, ne se sont pas encore produits). En outre, transposer ou transcrire un nombre élevé de règles en code informatique impliquerait une transformation radicale de la gouvernance réglementaire, des modalités de mise en application et des procédures juridiques, qui conduirait à s'interroger sur la légitimité démocratique qu’il y a à interpréter et à mettre en œuvre des règles en dehors de pouvoirs exécutifs et judiciaires clairement définis. Hormis quelques cas spécifiques où une telle approche pourrait être judicieuse (certains aspects de la législation fiscale ou douanière, de la réglementation financière ou des critères ouvrant droit à des subventions, par exemple), elle est vouée à produire des résultats médiocres (voire mauvais). Mobiliser les progrès technologiques pour améliorer la prestation de l’action réglementaire suppose de recenser les bonnes pratiques antérieures et d’en généraliser l’usage au moyen de la technologie.

De plus en plus d'éléments montrent que les États intègrent les nouvelles technologies par différents biais (voir la section consacrée aux initiatives et aux innovations en matière de réglementation fondée sur les risques au chapitre 6). Il s'agit notamment d'améliorer la collecte, la gestion et l’utilisation des données, afin d'évaluer et de traiter les risques plus efficacement, et de faire un meilleur usage des outils de communication. Une administration plus intelligente nécessite d’anticiper davantage l’utilisation et l’intégration de l’information, de la technologie et de l’innovation dans les activités de gouvernance et de prestation de services (Encadré 1.7). La dématérialisation de l’action réglementaire s'accompagne aussi d’un certain nombre de risques et d’obstacles qui doivent être efficacement traités par les pouvoirs publics.

Instrument clé de l'action des pouvoirs publics, la réglementation offre aux États la possibilité de tirer parti des avantages procurés par la transformation technologique tout en atténuant les risques. Comme souligné précédemment, réglementer est devenu une gageure dans le contexte actuel. Fondamentalement, l’innovation technologique remet en cause le bien-fondé des approches réglementaires traditionnelles et appelle des solutions adaptées et innovantes pour résoudre les défis transversaux que posent la conception, l’application et la gouvernance de la réglementation. Le plus souvent, les transformations profondes provoquées par les innovations ne s'accompagnent pas encore d’innovations parallèles dans la gouvernance et la réglementation. Pourtant, face aux enjeux de la transformation technologique, les États doivent engager des réformes de grande ampleur pour promouvoir l’adoption d’approches plus dynamiques, flexibles et neutres à l’égard de la technologie en matière de législation et de réglementation, et de leur application. Cela implique de suivre plusieurs approches complémentaires.

Conformément à la prochaine Recommandation de l’OCDE relative à une gouvernance réglementaire agile permettant de mettre l’innovation à profit, les gouvernements devraient notamment :

  • Mettre au point des évaluations ex ante et ex post plus flexibles, itératives et évolutives, en saisissant les opportunités offertes par les technologies numériques pour améliorer la qualité des éléments probants : face à la dynamique de la transformation numérique, les réponses réglementaires ne peuvent pas se permettre d’être statiques et doivent être périodiquement adaptées pour suivre le rythme des changements. Le suivi continu des réglementations en vigueur peut aider les gouvernements à déterminer si elles restent adaptées, efficaces et aptes à atteindre les objectifs recherchés, et réviser ces réglementations si nécessaire.

  • Promouvoir la cohérence et les approches conjointes au moyen d’une coordination efficace entre les niveaux supranationaux, nationaux et infranationaux de gouvernement afin de gérer la nature transversale de l’innovation.

  • Élaborer des cadres de gouvernance et des approches réglementaires tournés vers l'avenir afin de repérer les opportunités et les risques à un stade précoce et de piloter, dans un climat de confiance, le développement durable de la technologie.

  • Étoffer la boîte à outils réglementaire traditionnelle en y intégrant des approches plus agiles, comme une réglementation fondée sur les résultats, des dérogations réglementaires limitées dans le temps (bacs à sable réglementaires, par exemple), la co-réglementation et des approches non réglementaires telles que les codes ou normes volontaires. Comme la Conférence mondiale de l’OCDE sur l’innovation en matière de gouvernance9 l’a montré, les gouvernements et instances de réglementation se tournent de plus en plus vers des approches innovantes pour expérimenter de nouvelles technologies et les mettre à profit (analytique des données massives, IA, Internet des objets, informatique en nuage, réalité augmentée, véhicules aériens autonomes, chaîne de blocs et interfaces de programme d’application ouvertes, par exemple) afin d’améliorer la conception et la mise en œuvre des lois et des règlements. Parmi les approches qui ont récemment attiré l’attention des gouvernements figurent la réglementation axée sur les résultats, les bureaux pour l’innovation ou les bacs à sable réglementaires (Encadré 1.8).

  • Élaborer de nouvelles stratégies de mise en application pour encourager la conformité : les gouvernements devraient privilégier les approches de la réglementation réactives et favorisant la conformité, axées sur les résultats et fondées sur la proportionnalité des risques, au lieu de faire une lecture littérale des règles.

  • Utiliser les technologies numériques pour mettre au point des approches novatrices permettant d'élaborer des règles, de suivre leur respect et d'appliquer la réglementation de manière plus efficace et efficiente (réglementation axée sur les données, par exemple). À titre d’exemple, les technologies numériques peuvent également être mobilisées pour permettre aux pouvoirs publics de surveiller en permanence les grandes transformations et d’élaborer des réglementations évolutives qui s’adaptent à la dynamique des progrès technologiques. Comme l’illustrent les diverses solutions technologiques déployées par les pays pour améliorer les capacités réglementaires pendant la crise du COVID-19, les technologies numériques offrent aux gouvernants et aux régulateurs de nouvelles solutions pour élaborer des règles plus efficaces et plus efficientes dans un climat d’incertitude accru (Amaral, Vranic et Lal Das, 2020[46]). En retour, un ensemble d'instruments réglementaires et autres plus agile et plus abouti peut contribuer à mieux encadrer la diffusion des nouvelles technologies, afin de tirer parti de leurs possibilités tout en répondant aux préoccupations qu'elles suscitent dans la société.

L’une des principales causes de l’aversion au risque, et de la perte de confiance dans le système réglementaire, est la déception liée à des attentes excessives. Tous les citoyens, consommateurs, médias, etc. attendent trop de la réglementation et du système réglementaire. Pour éviter les pertes de confiance et de légitimité, les régulateurs (et les responsables politiques qui les encadrent) doivent faire preuve d’honnêteté et de transparence quant aux limites de la réglementation : aucun texte ou système réglementaire ne peut supprimer entièrement le risque et les régulateurs ne sont pas tout-puissants ; la sécurité est principalement l'affaire des entreprises et des consommateurs, et des arbitrages doivent être opérés entre une plus grande sévérité réglementaire et d'autres aspects de l’intérêt général (Coglianese, 2012[49]). La solution à ce problème consiste à adopter des stratégies globales de communication sur les risques, qui fournissent l’articulation essentielle entre l’analyse des risques, la gestion des risques et le public. Une stratégie cohérente de communication passe par l’élaboration d’un processus d'analyse des risques, associé à un dialogue franc entre toutes les parties concernées (informer activement le public de l’objectif visé tout en faisant connaître les risques associés de façon transparente). Pour que la communication sur les risques soit efficace, il faut connaître le public cible et les difficultés qu’il rencontrera probablement pour évaluer le risque et prendre des mesures d'atténuation. Dans l’environnement de communication complexe actuel, caractérisé par une multitude de plateformes, une communication contrôlée et coordonnée sur les risques peut être un défi. C’est pourquoi il est essentiel que les régulateurs sensibilisent les entités réglementées et le grand public aux différents enjeux liés à la recherche de sources d’information crédibles10.

En outre, les régulateurs ont tendance à penser que les citoyens sont réticents à reconnaître l’existence de risques, et optent donc souvent pour des déclarations qui se veulent rassurantes, en partant du principe que le public a une aversion pour le risque. Toutefois, des recherches récentes ont montré que les citoyens ont une attitude beaucoup plus ouverte vis-à-vis des risques qu’on le pense généralement, tandis que le public se montre à juste titre sceptique lorsque les risques sont minimisés11. Les instances de réglementation devraient communiquer sur les risques, par exemple en organisant toutes sortes de consultations publiques qui ont également pour but de donner aux citoyens la possibilité d’influer sur le processus décisionnel et de prévenir les désillusions (qui sont en partie inévitables). La participation des citoyens au processus réglementaire et leur bonne compréhension des risques peuvent s'avérer décisives pour définir leurs attentes et à terme éviter les réactions excessives, qui sont principalement dues à un manque d’information, d’honnêteté et de transparence de la part des régulateurs quant aux limites de la réglementation. Toutefois, même dans ce cas, le simple fait de diffuser des informations sans préciser la complexité et l’incertitude qui entourent les risques peut être insuffisant pour communiquer efficacement sur les risques.

Les parties prenantes ont le droit d’exprimer leur point de vue dans le cadre du processus d'élaboration, de mise en œuvre et de contrôle des réglementations (OCDE, 2017[51]). Leur souhait et leur volonté d’influer sur le processus d'élaboration des réglementations augmenteront probablement à l'avenir. Dans le même temps, pour obtenir les meilleures contributions possible et faire en sorte que le processus de participation des parties prenantes soit inclusif, il faudra que les pouvoirs publics jouent un rôle actif pour se rapprocher des groupes de parties prenantes qui ont peut-être été sous-représentés à ce jour, qu’il s'agisse de minorités ethniques ou sexuelles, de catégories défavorisées ou de microentreprises (pour en savoir plus sur les travaux de l’OCDE sur le gouvernement ouvert, voir https://www.oecd.org/fr/gov/gouvernement-ouvert/ et, en particulier, la Recommandation du Conseil sur le gouvernement ouvert12).

Pour s'assurer que les parties prenantes contribuent utilement au processus d'élaboration des réglementations, les responsables publics doivent dialoguer avec elles de façon régulière et suffisamment tôt. Une participation régulière des parties prenantes, qu’il s'agisse d’entreprises, d’ONG, de représentants de certains groupes de la société (les jeunes par exemple), etc. est indispensable pour créer un climat de confiance mutuelle. Il convient de fournir un retour d’information complet sur le processus de consultation, pour expliquer comment les contributions des parties prenantes sont prises en compte dans la réglementation ou, à défaut, indiquer les raisons pour lesquelles elles ne le sont pas. Les forums de discussion qui permettent de confronter régulièrement les points de vue sur la qualité et les performances du cadre réglementaire aident les administrations à comprendre les besoins des entités réglementées, mais aussi à expliquer la finalité de règlements existants ou nouveaux. Dans certains cas, ces forums offrent non seulement un moyen pour les parties prenantes de « se plaindre » de la qualité de la réglementation et des contraintes qu’elle engendre, mais aussi de rechercher collectivement des solutions (voir par exemple le système iSPOC de l’Agence européenne des médicaments) ou, si nécessaire, permettent aux administrations d’expliquer pourquoi certaines solutions ne sont pas acceptables. Ces échanges favorisent la compréhension mutuelle des buts poursuivis par l’État au moyen de la réglementation et peuvent renforcer la confiance des parties prenantes dans les réglementations publiques, et ainsi accroître le respect des mesures réglementaires et améliorer les résultats obtenus.

Les administrations doivent savoir qui sera touché par la réglementation et de quelle manière. Les catégories de parties prenantes susceptibles d’être excessivement pénalisées doivent être identifiées et consultées. Dans l’idéal, cette identification doit intervenir au début du processus, avant la rédaction des réglementations. Il incombe à l’État de donner à toutes les parties prenantes les mêmes chances d’exprimer leurs avis. Cela peut impliquer un engagement actif auprès de ceux qui n’ont pas nécessairement les ressources pour participer ou qui ne sont pas suffisamment informés des possibilités de consultation.

Pour remplir leurs fonctions, les instances de réglementation doivent prendre et appliquer des décisions impartiales, objectives et fondées sur des données probantes qui assureront la prévisibilité du régime réglementaire, inspireront confiance dans les institutions publiques et stimuleront l’investissement. Le dispositif de gouvernance des instances de réglementation revêt une importance capitale pour l’exercice de leurs fonctions et leur bon fonctionnement, et pour (re)gagner la confiance des citoyens et des entreprises. La question de la gouvernance des régulateurs est examinée en détail au chapitre 5.

La capacité des règles d’imprimer un changement est par nature limitée, et les efforts pour rendre les systèmes réglementaires plus précis et plus rigides et pour appliquer plus durement les règles ne garantissent pas des résultats positifs. Flexibilité et agilité sont de mise pour ne pas ériger des contraintes et des barrières excessives à l’activité et à l’innovation, et pour éviter une attitude défensive de la part de la bureaucratie et les situations dans lesquelles une application stricte des règles entraînerait des résultats absurdes et nuire à la confiance et à la légitimité. De même que l'application des règles doit s'accompagner de critères transparents (et notamment fondés sur les risques, voir le chapitre 6) et d’une éthique professionnelle rigoureuse au sein des instances de réglementation, la promotion d’une approche éthique dans les entreprises est essentielle, et va au-delà de la simple application de règles formelles (Hodges, 2018[52]).

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[2] OCDE (2019), Regulatory effectiveness in the era of digitalisation, http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/Regulatory-effectiveness-in-the-era-of-digitalisation.pdf (consulté le 28 avril 2020).

[1] OCDE (2019), Tools and Ethics for Applied Behavioural Insights: The BASIC Toolkit, Éditions OCDE, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9ea76a8f-en.

[13] OCDE (2017), Behavioural Insights and Public Policy: Lessons from Around the World, Éditions OCDE, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264270480-en.

[51] OCDE (2017), Public consultation on the draft OECD Best Practice Principles on Stakeholder Engagement in Regulatory Policy, http://www.oecd.org/governance/regulatory-policy/public-consultation-best-practice-principles-on-stakeholder-engagement.htm.

[42] OCDE (2014), Contrôle et mise en œuvre de la réglementation, Principes de bonne pratique de l’OCDE en matière de politique réglementaire, Éditions OCDE, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264208926-fr.

[15] OCDE (2012), Recommandation du Conseil concernant la politique et la gouvernance réglementaires, Éditions OCDE, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264209039-fr.

[3] OCDE (2021, à paraître), Case Studies on the Regulatory Challenges Raised by Innovation and the Regulatory Responses, Éditions OCDE, Paris.

[38] Ogus, A. (1994), Regulation: Legal Form and Economic Theory, Bloomsbury.

[27] Russell, G. et C. Hodges (2019), Regulatory Delivery, Hart/Beck.

[40] Stokes, E. (2010), « Regulating Technologies: Legal Futures, Regulatory Frames and Technological Fixes by Roger Brownsword and Karen Yeung (dir. pub.) », The Modern Law Review, vol. 73/4, pp. 682-689, http://dx.doi.org/10.1111/j.1468-2230.2010.00814-2.x.

[4] Sunstein, C. (2020), Coronavirus Is Giving Cost-Benefit Analysts Fits, https://www.bloomberg.com/opinion/articles/2020-05-12/coronavirus-is-giving-cost-benefit-analysts-fits.

[24] Thomas, M. (2019), « Reapplying behavioral symmetry: public choice and choice architecture », Public Choice, vol. 180/1-2, pp. 11-25, http://dx.doi.org/10.1007/s11127-018-0537-1.

[21] Tullock, G., A. Seldon et G. Lo Brady (2002), Government Failure: A Primer in Public Choice, Cato Institute.

[32] Tyler, T. (2003), « Procedural Justice, Legitimacy, and the Effective Rule of Law », Crime and Justice, vol. 30, pp. 283-357, http://dx.doi.org/10.1086/652233.

[53] Tyler, T. (1990), Why People Obey the Law, Yale University Press.

[23] Viscusi, W. et T. Gayer (2015), « Behavioral public choice: The behavioral paradox of government policy », Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 38/3, pp. 973-1007.

[19] Viscusi, W. et T. Gayer (2015), « Behavioral public choice: The behavioural paradox of government policy », Mercatus Working Paper, George Mason University, pp. 1-40.

[39] Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2013), Supervising public interests. Towards a broader perspective on government supervision, https://english.wrr.nl/publications/reports/2013/09/09/supervising-public-interests.-towards-a-broader-perspective-on-government-supervision.

[34] Wiig, S. et al. (2020), « What methods are used to promote patient and family involvement in healthcare regulation? A multiple case study across four countries », BMC Health Services Research, vol. 20/1, http://dx.doi.org/10.1186/s12913-020-05471-4.

Notes

← 1. Il convient de souligner qu’au vu du rythme effréné et du caractère transversal des évolutions technologiques, il est probable que la réponse appropriée soit un panachage de démarches réglementaires. Ainsi, il est possible de combiner autorégulation et corégulation ou formulation d’orientations, de façon à fixer un certain cadre aux entreprises et à limiter les risques soulevés par la technologie. L’autorégulation peut même être rendue obligatoire au moyen d’une disposition réglementaire. De même, il pourrait être utile de combiner bacs à sable et orientations réglementaires, de façon à limiter le niveau d’incertitude subi par les entreprises lorsqu’elles lancent une innovation technologique.

← 2. Voir, au sujet du recours à l’intelligence artificielle (AI) pour les recherches juridiques et le réexamen des textes et du projet pilote actuel du Canada sur le réexamen des textes par l’AI : https://www.csps-efpc.gc.ca/video/ai-fra.aspx.

← 3. Pour de précisions sur la réaction des pouvoirs publics face à la crise, voir la note de synthèse intitulée « Regulatory quality and COVID-19: The use of regulatory management tools in a time of crisis » (OCDE, 2020[9]). De plus, des milliers de ces mesures anti-COVID ont été décrites en détail dans l’outil de suivi de l’action publique créé par l’OCDE (https://www.oecd.org/coronavirus/country-policy-tracker/#Containmentmeasures).

← 4. Bourbier réglementaire : situation dans laquelle on se heurte à des obstacles trop nombreux ou injustifiés, telle la paperasserie, lesquels obstacles entraînent une dépense de temps ou d’argent, peuvent rendre les démarches de la vie courante difficiles, sont parfois source de frustration, de stigmatisation ou d’humiliation, et risquent, en fin de compte, d’empêcher des citoyens d’accéder à des biens ou à des services essentiels ou de profiter de possibilités importantes [voir Sunstein, Cass R. (2019), Sludge Audits, 27 avril, Harvard Public Law Working Paper n° 19-21, Behavioural Public Policy (http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3379367)].

← 5. https://www.oecd-ilibrary.org/governance/how-do-laws-and-regulations-affect-competitiveness_7c11f5d5-en.

← 6. Voir par exemple (Tyler, 1990[53]) (Tyler, 2003[32]); (Kirchler, Hoelzl et Wahl, 2008[55]) (Kirchler, 2006[54]); (Blanc, 2018[29]).

← 7. Un rapport préparé par le Conseil scientifique du gouvernement des Pays-Bas dans le sillage de la crise financière mondiale examinait par quels mécanismes des règles excessivement « rigides » n’avaient pas empêché des activités et des produits dommageables.

← 8. Voir par exemple Health and Safety Executive (HSE) (2016), The effectiveness of HSE’s regulatory approach: The construction example (préparé par Frontline Consultants pour la Health and Safety Executive en 2013).

← 9. Voir http://www.oecd.org/fr/gov/politique-reglementaire/oecd-global-conference-on-governance-innovation.htm.

← 10. Voir aussi https://www.hsph.harvard.edu/ecpe/effective-risk-communication-strategies/.

← 11. Voir l’analyse de synthèse du réflexe risque-réglementation,http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/48654345.pdf.

← 12. https://www.oecd.org/gov/Recommendation-Gouvernement-Ouvert-Approuv%C3%A9e-141217.pdf.

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